×
Mikraot Gedolot Tutorial
 
(א) כל המיטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו, אף על פי שהביא התובע עדים שהמיטלטלין האלו ידועין לו. כיצד, בגד זה או כלי זה שבידך או שבתוך ביתך שלי הוא, ואני הפקדתיוא אצלך, או השאלתיהו לך, והרי העדים שהן יודעים אותו מקודם ברשותי, והנתבע אומר, לא כי, אלא אתה מכרתהב לי, או אתהג נתתו לי במתנה, הרי זה הנתבע נשבע הסת ונפטר.
It is an accepted presumption that all movable property belongs to the person who is in physical possession of it.' This applies even if the plaintiff brought witnesses who testify that the movable property in question was known to belong to the plaintiff.
What is implied? A plaintiff lodges a claim against a defendant: "This garment...⁠" or "This utensil that is in your possession...⁠" or "... that is in your house belongs to me..,⁠", "... I entrusted it to you for safekeeping...⁠", or "... I lent it to you. Here are witnesses who knew that it was previously in my domain.⁠"
The defendant responds: "That is not so. You sold it to me,⁠" or "...You gave it to me as a present,⁠" the defendant is required to take only a sh'vuat hesset and is freed of responsibility.
א. ד (מ׳ואני׳): או הפקדתיהו. אך זה המשך הטענה ׳שלי הוא׳.
ב. ת2-1: מכרתו. וכך ד (גם פ, ק).
ג. בת2-1 לית. וכך ד (גם פ, ק).
משנה תורה דפוסיםתשובות הרמב״ם הקשורות למשנה תורהמגדל עוזמגיד משנהיד פשוטהעודהכל
כׇּל הַמִּטַּלְטְלִין בְּחֶזְקַת זֶה שֶׁהֵן תַּחַת יָדוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים שֶׁהַמִּטַּלְטְלִין הַלָּלוּ יְדוּעִין לוֹ. כֵּיצַד. בֶּגֶד זֶה אוֹ כְּלִי זֶה שֶׁבְּיָדְךָ אוֹ שֶׁבְּתוֹךְ בֵּיתְךָ שֶׁלִּי הוּא. אוֹ הִפְקַדְתִּיהוּ אֶצְלְךָ. אוֹ הִשְׁאַלְתִּיהוּ לְךָ. וַהֲרֵי הָעֵדִים שֶׁהֵן יוֹדְעִין אוֹתוֹ מִקֹּדֶם בִּרְשׁוּתִי. וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר לֹא כִּי אֶלָּא אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה. הֲרֵי זֶה הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר:
כל המטלטלין כו׳ עד ונוטל כמו שביארנו. פרק הזהב:
כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו וכו׳ – זה מפורש בהרבה מקומות בגמרא מהם פ׳ חזקת (בבא בתרא מ״ה) ופ׳ כל הנשבעין (שבועות מ״ו) ודין המשכון כבר נתבאר פי״ג מהל׳ מלוה ולוה:
(הקדמה)
פתיחה לפרק שמיני
מכאן ועד סוף הלכות אלה הנושא הוא חזקת בעלות. שלושת הפרקים הבאים (ח-ט-י) דנים במטלטלין. פרק זה פותח בקביעה הכללית והסתמית: ״כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו״, ואפילו הביא התובע ראיה שמקודם היו שלו וטוען הנתבע, ״אתה מכרת לי״, הרי הוא נאמן, ונשבע היסת כדין כופר הכל. הפרקים הבאים עוסקים, בעיקר, בסוגי האישים ובסוגי המטלטלין שבסתם אינם בחזקת מי שנמצאים ברשותו. אחר כך מציע רבינו דין קרקעות.
עד שנסכם תוכנו של פרק זה, כדאי לעמוד על העיקרון המבחין בין קרקע לבין סתם מטלטלין אשר כבר ציינתי אותו לעיל (הלכות מלוה ולוה יא,ז ד״ה שהמטלטלין אינן תחת שיעבוד) וממנו נובעים הרבה הבדלים בדיניהם. הקרקע אינה כָלָה והיא תמיד גלויה לעין כל; היא היתה לפני שהחזיק בה בעליה הנוכחי והיא תישאר אחריו – כלומר, יש לה היסטוריה, אשר על כן תמיד ניתן לחקור איך הגיעה אליו קרקע זו. מעתה אם קם מערער המוכיח שקרקע זו היתה שלו מקודם, חייב המחזיק להסביר איך הגיעה אליו. לא כן מטלטלין. לא רק שהמטלטלין כָלים ובָלים אלא שהם גם נוצרים. במקרה הכי פשוט, יש לאדם מטלטלין שהוא בעצמו יצר אותם, ואיך יעלה על הדעת לדרוש ממנו להוכיח זאת? וכל שכן שאין לדרוש ממנו לגלות לעין כל חפציו, כדי שיוכל מי שהוא להכיר אם היו שלו מקודם. אמנם, יש ואדם קונה חפץ מאחר, אבל רק במקרים נדירים יתכן שהתובע יוכל להוכיח שהחפץ הנידון היה שלו מקודם, וגם במקרה כזה אין לדרוש מן המחזיק הוכחה, שאם כן ביטלת כל משא ומתן בין בני אדם אם על כל חפץ יידרשו שטר או עדים שהוא שלו. מעתה בדרך כלל, כל המטלטלין שיתכן שבאמת נתהוו אצלו או נוצרו בשבילו – חזקה שהן שלו. והוא הדין גם אם יש עדים שחפץ מסוים היה מקודם של אחר, כל שטענת המחזיק ״לקוח הוא בידי״ או ״מתנה היא בידי״ סבירה היא ואין הוכחות נסיבתיות להפריך אותה.
אולם יש מטלטלין שהם במובן מסוים ״לבעליהן כמו קרקע״ (הלכה ט), והם הנקראים ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״. הללו הם חפצים שסתם בני אדם אינם משתמשים בהם תמיד כי אם לעתים, ולא שווה להם לעשותם או לקנותם לעצמם. אבל יש בני אדם שמייצרים אותם לא להשתמש בהם בעצמם בביתם אלא בעיקר כדי להשאילם ולהשכירם לאחרים כדי ליהנות משכרם. רבינו מזכיר דוגמאות: ״כגון היורות הגדולות שלנחושת שמבשלין בהן בבית המשתיאות, וכגון חלי הנחושת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו״. סתם בני אדם אינם זקוקים ליורות גדולות כאלה להכין אוכל לבני ביתם תמיד, אבל אם יש אירוע כמו חתונה וכיו״ב שצריך לבשל לקהל גדול, כדאי לשלם שכר עבור שימוש ביורות גדולות לזמן מועט. כמו כן עדיים שהיו מיוחדים לכלה ולא היו מתקשטות בו הנשים תמיד, למי שווה לקנות דברים כאלה לעצמו? כדאי הוא לשכור תכשיטים הללו לזמן מועט. נמצא שחפצים כאלה ״הן לבעליהן כמו קרקע, שאוכל פירותיה והגוף קיים״. יתכן שבעיר ישנם אחד או שנים המתפרנסים מכך שהם עושים כלים כאלה להשכיר, וכל בני העיר שוכרים מהם בעת הצורך. מעתה, כלים כאלה אינם מצויים אצל אדם פרטי שאינו עוסק בהשכרה אלא אם כן שכר אותם מן המשכיר. על כן כלים אלה נשארים תמיד בחזקת הבעלים, ואין הנתבע נאמן לטעון שהבעלים מכרוהו לו, אלא אם כן יביא עדים על כך.
יש גם סוג כלים שמקצת בני אדם קונים כמותם לעצמם ויש גם רבים ששוכרים או שואלים אותם לעת הצורך (הלכה י). כאלה הם ספרים: גם לפנים היו הרבה שכתבו או קנו לעצמם ספרים, אבל הרבה יותר היו שואלים ספרים והיו אנשים שזכו בצדקה גדולה זו לכתוב ספרים ולהשאילם לאחרים (ככתובות נ,א); ואף היום ישנם ספרים נדירים או יקרים במיוחד שהזקוק להם שואל אותם. אם יש לתובע עדים שכלים מסויימים היו שלו ונהג להשכירם או להשאילם תמיד, ועכשיו נמצאים אצל הנתבע, סביר להניח שהלה שאל או שכר אותם מן התובע. בכלים כאלה אין לומר שעצם העובדה שהם נמצאים תחת ידו היא המוכיחה שהם שלו. אדרבה, כלים כאלה מועברים תמיד משוכר אחד לשוכר אחר, וחזקתן היא שהם של המשכיר.
בקצרה יש לסכם. הכלל הוא לעולם ״המוציא מחבירו עליו הראיה״, אלא שישנן שתי דרגות ביישום הכלל הזה לכל מי שיש תחת ידו רכוש כלשהו:
א) בדרגה הגבוהה, עצם התפישה קובעת שהחפץ הוא של התופש באופן חוקי. להוציא ממנו צריך להוכיח לא רק שהיה פעם של המערער אלא גם שאינו של התופש וגם היום הוא של המערער. כך הדין לסתם מטלטלין – הן ״בחזקת זה שהן תחת ידו אע״פ שהביא התובע עדים שהמטלטלין האלו ידועין לו״ (הלכה א).
ב) בדרגה הנמוכה, התופש יש לו קדימה ועדיפות על כל בן אדם אחר, ובלא ראיה אין לסלקו, אבל אין זאת אומרת שהחפץ שלו חוקית בלי שיביא ראיה על כך. להוציא ממנו יספיק להוכיח שהיה פעם של המערער אלא אם כן יביא התופש ראיה שעכשיו הוא שלו. דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, כמו קרקע, ״אע״פ שהן תחת ידו של זה...הרי הן בחזקת בעליהן״ המביא ראיה שידועים לו (הלכה ג).
בפרקנו מבוארים דיני חזקה במטלטלין, וחילוקי הדינים בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לבין דברים שאינם עשויים לכך, ובאילו תנאים נאמן הנתבע הטוען שהכלי שתחת ידו ההוא שלו, ואימתי אינו נאמן. פרקנו עוסק בדין סתם אדם ובתחילת הפרק הבא עוסק רבינו בדין אומן (להלן ט,א-ד). ברם, רבים מהדינים המופיעים בפרקנו כרוכים בהלכות שבפרק הבא ונובעים מסוגיות העוסקות בדין אומן. לפיכך, ראוי ללמוד את שני הנושאים ביחד.
(1-2) כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו וכו׳ – המונח ״תחת ידו״ משמעו: ברשותו. דין זה המתייחס לסתם בני אדם הוא בניגוד לדין אומן אותו מפרש רבינו לקמן (ט,א): ״האומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו״. וראה שם ביארנו את המקורות בהרחבה, וכאן נציע רק את הנוגע לעניננו.
בבא בתרא מה,א (ליקוט פירשב״ם בסוגריים):
אומן אין לו חזקה: אמר רבה, לא שנו אלא שמסר לו בעדים; אבל מסר לו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו, לא היו דברים מעולם, כי אמר ליה נמי, לקוחה היא בידי – מהימן... מיתיבי אביי (לרבה): ראה עבדו ביד אומן (שמלמדו אומנות) וטליתו ביד כובס, אומר לו, ״מה טיבו אצלך?⁠״. ״אתה מכרתו לי״, (או) ״אתה נתתו לי במתנה״ – לא אמר כלום (דאומן אין לו חזקה). ״בפני אמרת לו למוכרו וליתנו לו במתנה״ – דבריו קיימין. מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא? אמר רבה, סיפא – ביוצא מתחת ידי אחר, וקאמר ליה אחר: ״בפני אמרת לו (לאומן) למוכרו (למי שירצה) ליתנו במתנה (ואני קניתיו ממנו)״, מיגו דאי בעי אמר ליה ״מינך זבנתיה״, כי אמר ליה נמי ״בפני אמרת לו למוכרו״ – דבריו קיימין ומהימן. קתני מיהת רישא, ״ראה״, היכי דמי? אי דאיכא עדים (שמסר לו), למה לי ראה? ניתי עדים ונשקול! אלא לאו, דליכא עדים – וכי ראה מיהא תפיס ליה (בעל הבית, ומוציאו מידו, אלמא היכא דראה אפילו לא מסר בעדים לא מהימן אומן)! לא, לעולם דאיכא עדים, והוא דראה. והא את הוא דאמרת: המפקיד אצל חבירו בעדים – צריך לפורעו בעדים! אמר ליה: הדרי בי...
מתיב רב נחמן בר יצחק: אומן אין לו חזקה (ומתניתין בראה). אומן הוא דאין לו חזקה, הא אחר יש לו חזקה (איניש בעלמא דלאו אומן), היכי דמי? אי דאיכא עדים (שמסר בעל הבית לנתבע בפניהם), אחר אמאי יש לו חזקה (הא כיון דאיכא עדים דבתורת פקדון בא לידו וגם רואין אותו עכשיו בידו ...ודאי לא מהימן לומר לקוח הוא בידי...והא ליכא למימר דבדאיכא עדים ולא ראה...דהא אפילו אומן נמי מהימן לדברי הכל דהא אוקימנן לעיל המפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים)? אלא לאו דליכא עדים (בשעת מסירה, והלכך אע״ג דרואין אנו בידו – דאחר יש לו חזקה, דכיון דלאו אומן יכול לומר לקוח הוא בידי), וקתני: אומן אין לו חזקה. תיובתא דרבה! תיובתא.
הר״י מיגאש מסכם את הסוגיא (בבא בתרא מה,א; רמ״ש שפירא דף לט עמ׳ ג-ד):
וכיון דאיתותב רבה ואידחי ליה סברה דיליה, הויא ליה מחוורתא דהאי דינא: דהיכא דראה בין איכא עדים ובין ליכא עדים – לא מהימן; והיכא דלא ראה בין איכא עדים ובין ליכא עדים – מהימן, מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם בדליכא עדים, אי נמי החזרתי לך בדאיכא עדים; והני מילי אומן, אבל אחר אי לא ראה בין איכא עדים בין ליכא עדים מהימן, ואי ראה אי איכא עדים דמסריה ניהליה לשם שאלה או לשם דבר אומנות או לפקדון לא מהימן למימר בתר הכי זבינתיה ניהלי ואי ליכא עדים דמסרה ניהליה לפקדון כיון דלאו אומן הוא מהימן.
כלל זה יתבאר ביתר פירוט ודיוק בהמשך הפרק.
וראה תשובת רבינו (בלאו סי׳ ח עמ׳ 11):
שאלה: בדבר אשה שנפטרה והניחה נכסים בירושה, והניחה בין היורשים בן גדול, שילדה לבעלה הראשון שהיתה נשואה לו, ושני בנים גדולים מבעלה השני. והיה אחד משני הבנים שילדה לבעלה השני נעדר במדינת הים בעת פטירתה. וכאשר שב, תבע מאחיו חלקו ממה שהניחה אמו בקרקע ומטלטלין, ומנעוהו אחיו, וטענו שאמו מנעה ממנו חלקו בירושה, ושמה שהניחה אמו – תחת ידיהם והחזיקו בו. האם יש להם חזקה בזה או יתחייבו לחלוק עם אחיהם השב הנזכר? אנו רוצים התשובה כאשר הראוהו מן השמים, ושכרו כפול.

התשובה: הואיל והדבר תחת ידיהם, ואין ראיה עליהם במה שלקחו מן העזבון, מקבלים את דבריהם. והקרוב אצלי שיישבעו שבועת הסת על טענתם. וכתב משה.
עוד ראה דברי רבינו בפיהמ״ש בבא בתרא ג,ה (יובאו לקמן ט,א).
הרי זה הנתבע נשבע הסת, ונפטר – כתב רבינו לעיל א,ג:
הטוען מטלטלין על חבירו וכפר בכל...בכל אלו פטור משבועת התורה. אבל חכמי התלמוד תקנו שישבע הנתבע בכל אלו שבועת הסת ויפטר.
ראה מה שכתבנו שם. וראה תשובת רבינו שהובאה בד״ה הקודם.
טען שהוא משכון בידו וכו׳ – כתב רבינו בהלכות מלוה ולוה יג,ג:
מלוה שבא לבית דין והביא משכון בידו ואמר, זו משכונו שלפלוני הוא, ואני רוצה למכרו ולהפרע חובי – אין בית דין נזקקין לו עד שיבא לווה ויטעון, שאם רצה לומר לקוח הוא בידי – אומר. ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים כדי שידע לוה בכמה נמכר.

וכן המלוה את חבירו על המשכון ומת הלווה והמלוה, בין שמת לווה תחלה בין שמת מלוה. הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו, ואילו רצה אמר, לקוח הוא בידי, הרי זה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדרך כל הנשבעין ונוטלין.

ומפני מה אינו נשבע הסת? לפי שאינו נשבע על עצמו שלמשכון אלא על הממון שלוקח, שאילו אמר על עצמו שלחפץ זה, אתה מכרתו לי, אתה נתתו לי במתנה, היה נשבע הסת ונפטר.

אבל אם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו על כמה, אינו יכול ליטול אלא בשבועה, והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא – נאמן לומר יש לו עליו כך וכך, וכן בשבועה עצמה שהיה נשבע אם היו שם עדים שהוא משכון, שאין אומרין מיגו לפטרו משבועה אלא לפטרו מממון, שלא יחזיר את המשכון עד שיטול מה שטען.
ראה מה שביארנו שם והשלם לכאן. וראה הלכות טוען ונטען ב,ז (ד״ה אלא הרי) תשובת הרי״ף.
משנה תורה דפוסיםתשובות הרמב״ם הקשורות למשנה תורהמגדל עוזמגיד משנהיד פשוטההכל
 
(ב) טען שהוא משכון בידו, יכול לטעון עד כדי דמיו, ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל, כמו שביארנו:
If the defendant claims that the movable property he is holding is security, he may claim up to its value. He must, however, take an oath while holding a sacred object. Afterwards, he may collect his due, as explained.
משנה תורה דפוסיםמקורות וקישוריםמגדל עוזיד פשוטהעודהכל
טָעַן שֶׁהוּא מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ יָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי דָּמָיו וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:
[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק א]

[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק א]

משנה תורה דפוסיםמקורות וקישוריםמגדל עוזיד פשוטההכל
 
(ג) במה דברים אמורים, בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, כגון בגדים ופירות וכלי תשמיש הבית ודברים של סחורה וכיוצא בהן, אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, אף על פי שהן תחת ידו של זה, ואף על פי שלא השאילו כלי זה ולא שכרוא לו בעדים, הרי הן בחזקת בעליהן:
כיצד, ראובן שהיה לו כלי העשוי להשאיל ולהשכיר, ויש לו עדים שהוא ידוע לו, והרי אותו הכלי תחת יד שמעון, וראובן טוען שהוא שאול או שכור, ושמעון טוען, אתה מכרתו לי, אתה נתתו לי במתנה, אוב משכנתו בידי, אינו נאמן, אלא ראובן נוטל כליו, ונשבע הסת על טענת שמעון. ואפילו מת שמעון, הרי ראובן נוטל כליו, והורו הגאונים שיישבע הסת, לפיג שטוענין ליורש:
When does the above apply? To articles that are not made to lend out or rent out - e.g., garments, produce, household articles, merchandise and the like. Different rules apply with regard to articles that are made to lend out or rent out. Although they are found in the possession of a particular person and there are no witnesses that the original owner lent or rented out this article to this person, it is an accepted presumption that they belong to their original owner.
What is implied? Reuven owned a utensil that was made to lend or rent out, and he has witnesses who know that such an article belonged to him. This utensil is presently in the possession of Shimon. Reuven claims that he lent it or rented it to him,⁠" while Shimon claims that Reuven sold it to him, gave it to him as a present or entrusted it to him as security. We do not accept Shimon's claim. Instead, Reuven may take his utensil after taking a sh'vuat hesset in response to Shimon's claim.
Even if Shimon died, Reuven may take his utensil. The Geonim ruled that Reuven must take a sh'vuat hesset, for we advance claims on behalf of an heir.
א. ד: השכירו. אך בכתבי⁠־היד כבפנים, וחילוף השכיר – שכר קיים בלשון רבנו, ע׳ הל׳ שכירות א, ד הערה 7.
ב. ד (גם ק): אתה. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
ג. בד׳ לית. וחסרון המורגש הוא.
משנה תורה דפוסיםמקורות וקישוריםהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהכסף משנהמרכבת המשנהיד פשוטהעודהכל
בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָן עֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. כְּגוֹן בְּגָדִים וּפֵרוֹת וּכְלֵי תַּשְׁמִישׁ הַבַּיִת וּדְבָרִים שֶׁל סְחוֹרָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר אַף עַל פִּי שֶׁהֵן תַּחַת יָדוֹ שֶׁל זֶה וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִשְׁאִילוֹ כְּלִי זֶה וְלֹא הִשְׂכִּירוֹ לוֹ בְּעֵדִים הֲרֵי הֵן בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶן. כֵּיצַד. רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ כְּלִי הֶעָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא יָדוּעַ לוֹ וַהֲרֵי אוֹתוֹ הַכְּלִי תַּחַת יַד שִׁמְעוֹן וּרְאוּבֵן טוֹעֵן שֶׁהוּא שָׁאוּל אוֹ שָׂכוּר. וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה אַתָּה מִשְׁכַּנְתּוֹ בְּיָדִי אֵינוֹ נֶאֱמָן. אֶלָּא רְאוּבֵן נוֹטֵל כֶּלְיוֹ וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל טַעֲנַת שִׁמְעוֹן. וַאֲפִלּוּ מֵת שִׁמְעוֹן הֲרֵי רְאוּבֵן נוֹטֵל כֶּלְיוֹ. וְהוֹרוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁיִּשָּׁבַע הֶסֵּת. שֶׁטּוֹעֲנִין לַיּוֹרֵשׁ:
[א] וכן כתב רשב״ם וכן רב האיי בשערים ומתני׳ דאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה מיירי בראה וליכא עדים כבעמוד ועיין בסימן י״ז ע״כ:
[ב] מהא דרבא דלקמן כן כתב ס״ה ע״כ:
בד״א בדברים שאינן עשויין כו׳ עד ואתה מכרתו לי. פרק חזקת הבתים (דף מ״ה).
בד״א בדברים שאינן עשויין וכו׳ – פרק כל הנשבעין שם ע״ב שלח רב הונא בר אבין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן אינו נאמן ודעת הרב אלפסי ז״ל והרבה מן הגאונים דבכל גוונא אינו נאמן ולא בעינן ראוהו שהטמין כלים וכן עיקר ויש לזה ראיה מוכחת פ׳ המקבל:
ומ״ש רבינו: ואפי׳ מת שמעון וכו׳ – מבואר פ׳ המקבל דרבא אפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והוראת הגאונים ז״ל אין דעת רבינו כן כנזכר פ״ט:
והורו הגאונים וכו׳ – בפרק שאחר זה כתב שאין דעתו נוטה לזה:
והורו הגאונים וכו׳. ועיין מ״ש פ״ט מהל׳ טוען ה״ה ובהשגות שם.
בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר – מקור הדין הוא בסוגיא סבוכה אשר רבו בה הפירושים אצל הראשונים, ושיטת רבינו היא שונה בכמה היבטים אף מאלה של הר״ח, הרי״ף, והר״י מיגאש. נציע פה את השלד של הסוגיא, וננסה להסביר את גישתו של רבינו וייחודה, בלי להכנס בפרטי הפירושים שהוא דחאם.
הגמרא מתייחסת למשנה שבועות ז,ב: ״הנגזל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו בלא רשות; אמר לו, תן לי כלי שנטלת, והוא אומר, לא נטלתי – הרי זה נשבע ונוטל״.
שבועות מו,א (עם פירש״י):
וליחזי מאי משכנו (אותם שיעידו שמשכנו יעידו מה משכנו, ומה שבועה יש)? אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן, בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו (ולא הכירו בהם עדים). דאמר1 רב יהודה, ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא, ואמר ״לקוחין הן בידי״ (ובעל הבית אומר השאלתים לו) – אינו נאמן (אפילו בשבועה). ולא אמרן אלא בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו, אבל בעל הבית העשוי למכור את כליו – נאמן. ולא אמרן אלא באיניש דלא צניע, אבל איניש דצניע – היינו אורחיה (להטמין אפילו ששאר בני אדם מוציאין בפרהסיא). ובאיניש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין, אבל דברים שאין דרכן להטמין – אינו נאמן. ולא אמרן (באדם בינוני דאינו נאמן) אלא זה אומר ״שאולין״ וזה אומר ״לקוחין״, אבל גנובין – לאו כל כמיניה, לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן.
ובכולהו לא אמרן (דנאמן לומר לקוחין הן בידי) אלא בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר (וכגון דהוי איניש דצניע או דברים שדרכן להטמין או בעל הבית העשוי למכור את כליו), אבל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר – אינו נאמן. דשלח רב הונא בר אבין: דברים העשוין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן.
הפיסקה האחרונה (=ובכולהו וכו׳) מועתקת על פי נוסחת הר״ח המובא בתוספות (ד״ה טוענו). כך גורס גם רב האי גאון במשפטי שבועות (חלק ב שער ב, בני ברק תשנ״ד עמ׳ כג; וראה מקבילה – ספר המקח והממכר שער מ׳, עמ׳ שס):
ועוד בכלל אלו, צריך להיות הדבר שהטענה עליו דברים שאין דרך בני אדם להשאיל או להשכיר כמותם. אבל אם ידוע שבני אדם משאילין ומשכירין כמותם, וטוען זה שלקוחין הם בידי, וזה טוען שאולין או שכורין הם בלבד, על הנתבע להביא ראיה. ואם לא הביא ראיה – נשבע בעל הבית ונוטל. כמו שאמר: ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר. אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר – אינו נאמן. דשלח רב חייא בר אבין: דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הם בידי – אינו נאמן. ואם יש עדים מה שנטל – מחזירו. ואם אין העדים יודעין מה נטל – נותן לו מה שטוענו בשבועה.
מסקנת הגמרא היא שבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הטוען ״לקוחים הם בידי״ – אינו נאמן. אמנם, מראש הסוגיא לכאורה מוכח שמסקנה זו מתייחסת רק למקרה שהטמין את החפצים תחת כנפיו, כי מה ראה להטמין את החפצים אותם הוא מוציא מביתו של הלה אם שלו הם? כך גם פירשו ראשונים, ואף רבינו חננאל פירש כך2 (שם):
ראוי לפרש השמועה על העיקר שהיא בנויה, וראינו שהיא בנויה על מי שמעידין עליו עדים שלקח כלים מביתו של זה והטמינן תחת כנפיו ויצא, ועתה טוען כי לקוחין הן בידי – אינו נאמן בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר. ובענין הזה דין ההוא דאחבל סכינא דאשכבתא מחבריה (בבא מציעא קטז,א), וכן הא דרבא דאפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר. כל השמועה כגון דאשהידו על אבוהון שהדי דהטמין כלים תחת כנפיו ויצא מביתו של זה. דאי לא תימא הכי נמצאת דוחה כלל גדול בדין שהמוציא מחברו עליו הראיה. ואי ליכא שהדי כי האי גוונא, נשבע מי שהן אצלו ״לקוחין הן בידי״ ומיפטר. וכן אמר רבינו האי גאון.
בעניין זה הולך הר״ח בדרכו של רב האי גאון בתשובה. זו מופיעה באור זרוע חלק ג (פסקי בבא מציעא פרק ט סי׳ שעב) משם הרב ר׳ ברוך מארץ יון המביא שאלה שנשאל רבינו האי גאון והשיב עליה באורך להסביר את כל הסוגיא. ביסוד הדברים עומדת שאלה על קביעת הגמרא שבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם אמר ״לקוחין הן בידי״ – אינו נאמן. לכאורה לפי זה כיצד יקנה אדם מטלטלין והרי רוב הדברים ניתן לפעמים להשאיל ולהשכיר? וכי נצריך שכל אדם יעמיד לו עדים על קניותיו. הגאון משיב כי הדיון בגמרא עוסק בגזל ובחשד גזל, ומדובר שיצא הנתבע מביתו של התובע בכלים טמונים ויש עליו חשד סביר.
ששאלתם: הא דקיימא לן, דברין העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן. היאך יקנה אדם מטלטלין, והלא כל דברים כלי כסף וכלי זהב ובגדים וספרים וכיוצא בהן עשויין להשאיל ולהשכיר, זולתי דברים המיוחדים כגון כיס ואוכפא, אם כן הוא היאך יקנה כל הכלים העשוין להשאיל ולהשכיר, אם בעדים אי אפשר שלא ישכחו העדים או ימותו...

הכי חזינן: כי דבר ברור הוא דלא איתמר הא דשלח רב הונא בר אבין: דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן – אלא אנגזל; והקים דברי רבה דאוקמה למתניתין – בכלים הניטלים תחת כנפיו, כגון: שהעידו עדים כי ראובן המלוה נכנס לבית שמעון הלוה ונטל תחת כנפיו משכון ויצא ולא ידעו העדים מה הוא, וזה אמר לא נטלתי, הרי בעל הבית נשבע ונוטל. והעמיד דרב יהודה – כגון שהיו העדים יודעין הדבר אבל ראו את הכלים. כי בראשונה מודה הוא המלוה כי לקח כלים שהן שלו; ובזו ראו העדים את הכלים וידעו מה הן, ועכשיו באו לדין, בעל הבית טוען שאולין הן בידך החזירהו לי והנוטל אומר לקוחין הן בידי, קאמר רב יהודה כגון זה אינו נאמן ודינו דין גזל ונשבע בעל הבית כי שאולין הן בידו ונוטלן. ולא אמר רב יהודה אלא בבעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו, אבל אם בעל הבית זה עשוי למכור את כליו – נאמן זה האומר לקוחין הן בידי. וכשאמר רב יהודה זה עיקר שמועה זו בזמן שהטמין זה את הכלי תחת כנפיו אבל אם הוציאן כשהן מגולין ועכשיו אמר זה, לקוחין הן בידי – נאמן ומשביעין אותו שבועת היסת...ולא אמרינן אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר – אינו נאמן, ו⁠(בהדי)[כהדא] הוא דשלח רב הונא בר אבין. ואפילו רישא לא אמר אלא בבעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו וטען אחר כן בעל הבית כי בשאלה לקחתם, וזה טען כי בקנייה לקחתים – אינו נאמן. מאי טעמא? דזה שהחביאו מתבייש הוא מן השאלה, אבל הוליכן מגולין אע״פ שהן עשויין להשאיל ולהשכיר ואין בעל הבית עשוי למכור את כליו אפילו הכי נאמן לומר לקוחין הן בידי...
אך ראה שבמאמר רב הונא בר אבין בסוף הסוגיא, לא הוזכרה הדרישה שיהיו עדים המעידים כי הטמין בכנפיו; הוא שלח סתם: ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן״. וכן לא הוזכר שהעידו עדים שהטמין בכנפיו לא במעשה דרבא ולא במעשה דסכינא דאשכבתא שגם שם מובא מאמרו של רב הונא בר אבין, בבא מציעא קטז,א (פירש״י בסוגריים):
ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא (של בית המטבחים שמקצבים בו בשר) מחבריה. אתא לקמיה דאביי, אמר ליה, זיל אהדריה, דהוי ליה כלי שעושים בו אוכל נפש, ותא קום בדינא עלה (תבעהו לדין על חובך, אם מודה לך או אם יש עדים – ישלם, ואם לאו – ישבע שבועת היסת). רבא אמר, לא צריך למיקם בדינא עלה, ויכול לטעון עד כדי דמיהן (כיון דמשכניה, ואין עדים שמשכנו, היה יכול לטעון: לקוחה היא בידי – לא צריך למיקם בדינא עילויה, דקנה ליה משכון לישבע וליטול עד כדי דמיו). ואביי לית ליה ההיא סברא? מאי שנא מהנהו עיזי דאכלי חושלא (שעורין קלופים) בנהרדעא, ואתא מרא דחושלא ותפס להו וקא טעין טובא, ואמר אבוה דשמואל, יכול לטעון עד כדי דמיהן. התם לאו מידי דעבדא לאושולי ולאוגורי הוא (שאין אדם משכיר ומשאיל עזים שלו, הלכך יכול לטעון: לקוחין הן בידי, היכא דאין עדים שאספם מרשותם של בעליהן), הכא – מידי דעביד לאושולי ולאוגורי הוא, דשלח רב הונא בר אבין: דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן. ורבא לית ליה האי סברא? והא רבא אפיק זוגא דסרבלא (מספרים שגוזזין בהן צמר) וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר (שהביאו הבעלים עדים שהיו שלהן, והן טוענין השאלנום לאביהם של אלו, ואפקינהו רבא מינייהו, משום דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואם איתא דיכול לטעון לקוח הוא בידי, יתמי כי לא טענו נמי – אנן טענינן להו)! אמר לך רבא, האי נמי, כיון דמיפגמא – קפדי אינשי ולא מושלי.
על סמך גמרא זו חולק הרי״ף על פירוש הר״ח ז״ל שכל הסוגיא בשבועות ״בנויה על מי שמעידין עליו עדים שלקח כלים מביתו של זה והטמינן תחת כנפיו ויצא״, וכך מפרש הרי״ף (בבא מציעא רמז תקפו):
והלכתא כרבא: מהא שמעתא שמעינן דמאן דמפקיד גבי חברי מידי מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, או אושליה לדידיה, וידיע ההוא מידי דהוא דיליה בסהדי ואע״ג דאפקדיה או אושליה דלאו באפי סהדי, ואמר הלה, ״לקוח הוא בידי״ או ״משכון הוא בידי״ אינו נאמן, ואפילו מת ההוא דאיתפקיד גביה, וטענו בניה דלקוח הוא או משכון הוא גבי אבוהון, לא מהימני. דכי היכי דאבוהון לא מהימן, הוא הדין נמי אינון לא מהימני. כי הא דרבא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר...ואע״ג דחזינן למקצת רבוואתא דסבירא להו, דהאי דשלח רבי חנינא (לפנינו: רב הונא בר אבין): דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן, ורבא נמי דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר – במי שטענוהו כלים המונחין תחת כנפיו הוא, מהא שמעתא שמעינן דלאו הכי מילתא. דאי איתיה להאי סברא לא הוה מקשינן עליה דרבא כדאמרינן בסכינא דאשכבתא יכול לטעון עד כדי דמיה, מהא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר. ואע״ג דמקשינן מינה הווה ליה לפרוקי: מי דמי? התם בשטענוהו כלים הניטלין תחת כנפיו, הכא לא! ומדלא פריק הכי, אלא קפריק: התם עביד איניש דמושיל, הכא כיון דמיפגמא לא מושלי אינשי, שמעינן דהאי דשלח רבי חנינא (לפנינו: רב הונא) בר אבין אכולי עלמא הוא. וכן הלכתא.
את הדין ששלח רב הונא בר אבין פסק הרי״ף גם בשבועות (רמז אלף קעא) ולא הזכיר כלל שהטמינם, וכמו שביאר בבבא מציעא הנ״ל. הוא מסיק מספר מסקנות מן הסוגיה וכללם בשערים, כך שרב הונא בר אבין דיבר ״אכולי עלמא״ ולא כרב יהודה שהתייחס למקרה מאד מסויים:
...והשער השביעי: אם אותן הכלים דרך בני אדם להשאילן ולהשכירן, וזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין – אינו נאמן. ואע״פ שדרך אותו בעל הבית למכור את כליו, ואותו האיש צנוע, ואותן כלים דרך בני אדם להצניען. דשלח רב הונא בר אבין: דברים העשוין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן. ורבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי, בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר.
אמנם הרי״ף מביא להלכה גם את דינו של רב יהודה שבו מדובר על המוציא כלים טמונים בבגדו אבל שונה מדין הנגזל (שבועות שם):
והשער הרביעי: הא דאמר רב יהודה, ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר, ״לקוחין הן בידי״ – אינו נאמן, שאינו בעסק הממשכן את חברו שלא ברשות, אלא טעם בפני עצמו הוא. כיון שנכנס לביתו של חבירו בפני חבירו, וראוהו עדים שיצא, וכלים טמונין תחת כנפיו, ואמר ״לקוחין הן בידי״, ואמר לו חבירו ״לא כי, אלא שאולין הן בידך, ולא מכרתי לך כלום״ – אם בעל הבית אינו עשוי למכור את כליו, ואותן כלים אין דרך בני אדם להצניען, ואותו האיש אינו צנוע – אינו נאמן, אלא חייב הוא להחזיר את הכלים לבעל הבית, וישבע בעל הבית שבועת היסת שלא מכר לו כלום.
כדי להבחין בין דינו של רב יהודה לדין הנגזל במשנה, הוסיף הרי״ף שרב יהודה דיבר על מקרה ״שנכנס לביתו של חבירו בפני חבירו״ וממילא אינו בחזקת גזלן, אבל במשנה מדובר על מקרה שנכנס לביתו של חבירו שלא ברשות. וכך כתב רבינו בהלכות גזילה ואבידה ד,יב:
ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חברו, שלא בפני בעל הבית, ונטל משם כלים. אע״פ שהוציאן מגולין, ואע״פ שבעל הבית הזה עשוי למכור את כליו, אם טען ואמר, ״דרך גזל לקחן״, והלה אומר ״ברשותך באתי, ואתה מכרתם לי״ או ״נתתם לי״ או ״בחוב שיש לי אצלך תפשתים״ – אינו נאמן. שכל הנכנס בבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאן בפני עדים הרי זה בחזקת גזלן. לפיכך, מחזיר הכלים לבעל הבית, ואין כאן שבועה, שהרי העדים ראו מה גזל. ואחר שיחזיר – חוזר ותובע את בעל הבית בכל מה שיטעון והיה ביניהן.
וראה מה שביארנו לקמן ט,ד (ד״ה מי שנכנס) והשלם לכאן.
ברור הוא שנחלקו כאן בביאור יסוד הענין. לדעת ר״ח כל הסוגיא היא בעצם מקשה אחת. מעיקר הדין היה עלינו לקבל את טענתו של מי שהחפץ בידו, אלא שבגלל הנסיבות המחשידות יש מקום להאמין דווקא לתובע. מעתה צריך הצטברות נסיבות המורות על כך שהנתבע באמת חשוד וגזל את הכלי, וטענתו של התובע סבירה. לחילופין, כל שהוציא הנתבע את הכלי מגולה אינו חשוד ואפילו בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר. אבל הרי״ף ורבינו מפרשים אחרת. לדעתם מדובר על גורמים שונים אשר בגללם אין הנתבע יכול לטעון ״לקוח הוא בידי״. אין צורך דווקא בהתנהגות מחשידה של הנתבע. זהו ששלח רב הונא בר אבין: העובדה שמדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר מספיקה שלא נאמין לנתבע הטוען ״לקוח הוא בידי״, ונעמיד את החפץ בחזקת הבעלים הראשונים הטוענים ״השאלתיהו לך״. הרי״ף מוכיח מן המעשה של רבא שבו לא מדובר כלל על התנהגות חשודה. אמנם בפירוש כל פרטי הסוגיא אין רבינו הולך אחרי הרי״ף, ואף לר״י מיגאש יש פירוש שונה קצת, והרבה דנו הראשונים בביאור דעותיהם; אבל כדי להבין את שיטת רבינו מספיק לעמוד על כך שרבינו תופש כרי״ף שיש להבחין באופן יסודי בין דין המשנה בנגזל, בין דינו של רב יהודה, ובין פסקו של רב הונא בר אבין. לדעת הרי״ף ורבינו, הסוגיא בשבועות בנויה בדרך לא זו אף זו: לא רק הנכנס לביתו של חבירו ומשכנו שלא ברשות, אלא אפילו הנכנס לביתו של חבירו בפניו, והתנהגותו חשודה שיוצא וכלים טמונים בבגדו – אינו נאמן לטעון ״לקוחים הם בידי״, ולא עוד אלא אפילו לא נהג באופן חשוד אלא שיש בידו כלים העשוין להשאיל ולהשכיר – אינו נאמן לטעון ״לקוחים הם בידי״. וזהו בניגוד לפירושם של הר״ח ורב האי גאון שכל הסוגיא בנויה על עיקרון אחד בלבד.
רבינו מבסס את ההבדל בין שני הפירושים על שוני בפרשנות המושג ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״. לדעת הר״ח ורב האי גאון המיטלטלין מתחלקים לשני סוגים:
א) ״אין עשוין להשאיל ולהשכיר״. פירש הגאון: ״אם הם כלים...שנפגמים מחמת תשמיש כגון בגדים שנשחקים ומטונפים...וספרים שנקרעים, כיון דדרך בני אדם להקפיד על שאילתם אין אלו עשויין להשאיל ולהשכיר. הלא תראה כי רבא...בההוא דחבל סכינא דאשכבתא הכי נמי דמיפגמן, קפדי אינשי ולא מושאילי״. מעתה הפירוש במושג ״אין עשוין להשאיל ולהשכיר״ הוא שלא יתכן בשום אופן שאדם ישאיל את החפץ הזה. לכן אם יטען התובע שהשאילו או השכירו והנתבע טוען שלקוח הוא בידו – הנתבע נאמן.
ב) אבל כל שאר הדברים יש אפשרות שישאילם, ואלו הם ״דברים העשוין להשאיל ולהשכיר״.
ברור הוא שאם אין ראיות מחשידות, אין מקום לדחות את טענתו של הנתבע, שהרי לעולם מה שתחת ידו של אדם הוא שלו והמוציא מחבירו עליו הראיה, ואפילו בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר כגון אם הוציאן מגולים – נאמן, והרי הם רוב המטלטלין. רק אם ישנם תנאים המחשידים את הנתבע, יש מקום לדחות את טענתו של הנתבע, שאם לא כן ״נמצאת דוחה כלל גדול בדין שהמוציא מחבירו עליו הראיה״ (לשון הר״ח הובא לעיל).
ברם, רבינו3 מפרש ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״ באופן אחר. להלן הלכה ט-י האריך להסביר את שיטתו ושם נבארה וכאן נציע את הדברים בקצרה. לדעתו יש שלשה סוגים של כלים:
א) ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה המדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן״ (לקמן הלכה ט). אלו הם כלים אשר ״עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן״. כלים כאלה כגון: ״היורות הגדולות...וכגון חלי הנחושת...ששוכרין אותו לכלה להתקשט״, אין סתם בני אדם קונים ולא עושים לעצמם, אלא אם יש להם צורך בהם שוכרים אותם מאחר, חוץ ממי שידוע שהוא משכיר ומשאיל. הואיל ובסתם אדם שעיסוקו בהשכרה אינו מוכר דברים כאלה שהרי מהשכרתן והשאלתן כל פרנסתו, לפיכך, טענתו ״השאלתים לך״ מתקבלת על הדעת שהרי לשם כך נעשים כלים אלה. כך גם העובדה שהכלי הזה נמצא תחת ידו של הנתבע אינה מורה כלל שהיא שלו, משום שלרוב אין בני אדם קונים חפץ כזה אלא דווקא שואלים או שוכרים אותו לעת הצורך בלבד. מאחר שכך, אין זה מסתבר שהחפצים העשויין להשאיל ולהשכיר שייכים לנתבע, כל עוד לא הביא ראיה מכרעת שקנה אותם או קיבל אותם במתנה מבעל הכלי. ממילא אם טען הנתבע ״לקוח הוא בידי״, אין צורך בראיות מחשידות; העובדה שמדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר מספיקה שלא נאמין לנתבע הטוען ״לקוח הוא בידי״, ונעמיד את החפץ בחזקת הבעלים הראשונים הטוענים ״השאלתיהו לך״. לדעת רבינו הגדר של כלים העשויים להשאיל ולהשכיר מייתר את כל התנאים שהוצעו קודם בסוגיא בשבועות, והסיבה בגללה הלה אינו נאמן אינה בגלל חשדות שהופנו כלפי התנהגותו, אלא מפני שאין לו שום ראיה שתומכת בטענתו, שהרי בכלים כאלה למשכיר דין מוחזק.
ב) ברם, רוב המיטלטלין, כגון סתם בגדים וכלי תשמיש הבית וכיו״ב, הם דברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, הואיל ורוב בני אדם משתמשים בהם תמיד וקונים כמותם לעצמם וממילא בדרך כלל אין מקום לעשות עסקים בהשכרתם; וכן סחורות שונות וכיו״ב. כל אלה אדם משתמש בהם או לצרכים הפרטיים שלו ושל בני ביתו או לשם מסחר, ואינו שוכרם או שואלם. ודאי יתכן שישאילום, שהרי בעת הצורך מי יימנע מלהשאיל טליתו הרגילה או צלחת וקערה פשוטות וכיו״ב? בכל אלה נאמן הנתבע לטעון ״לקוחים הם בידי״ הואיל וכל שהוא תחת ידו של אדם חזקה שהוא שלו (לעיל הלכה א). אבל אם לתובע ״יש לו עדים שהוא משכירו תמיד ומשאילו, והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר״ אזי ״הרי הוא ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר״ (לקמן הלכה ט). כלומר, סיווג הכלי תלוי באופן השימוש של התובע – כלומר, אם עיסוקו בהשכרת כלים כאלה כבר יצאו מכלל סוג הכלים שאדם משתמש בשלו דווקא (ראה מה שביארתי בפתיחה לפרק זה).
ג) סוג שלישי הוא כלי ״שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו, הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר...לפיכך, אפילו באו עדים שהשאילו או השכירו זה (=התובע) אין מבטלין מהן חזקתו״ (הלכה י), כלומר אפילו ישנם עדים שכלי זה השאילו פעם התובע, אך אין עדים שכלי זה המסויים הוא שהושאל לנתבע הזה המסויים, אין הכלי מתבטל מחזקתו ואין מוציאים אותו ממי שהכלי תחת ידו.
וראה שגם פירוש מעין זה מרומז בתשובת רב האי גאון המובאת משם ר׳ ברוך שאת תחילתה הבאנו לעיל:
...ויש מפרשים ״עשויין להשאיל ולהשכיר״ שהן ידועין אצל בעליהן, כגון שמשאילין תדיר למצוה או משכירין להנאה.
הגאון מזכיר בקיצור נמרץ כי יש מפרשים אחרת את המושג ״עשויין להשאיל ולהשכיר״. שיטתם של יש מפרשים אלה היא שאימצה רבינו, אלא שאינה מבוארת בידי רב האי. אבל רבינו הרחיב להסביר דעה זו לפנינו בהלכה ט.
בגדים ופירות וכלי תשמיש הבית ודברים שלסחורה וכו׳ – ראה לקמן (הלכה ט): ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה המדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן״. סתם בגדים עומדים לשימוש אישי מתמיד וכן כלי תשמיש הבית, ולפיכך כל אדם עושה לעצמו או קונה לו כלים אלה ואין עושים כמותם להשכרה או השאלה. פירות הם מיועדים לאכילה, כלומר שימושן הוא בכילוי, ולא שייך להשכירם. כמו כן, דברים של סחורה מיועדים למכירה כדי להתפרנס מן הרווחים, ואינם עומדים להשאיל או להשכיר.
ולא שכרו לו – על הצורה הדקדוקית ״שכרו״ בהקשר זה, ראה מה שביארתי בהלכות שכירות ז,א (ד״ה שכירה...לשכור...שוכר).
ויש לו עדים שהוא ידוע לו – כלומר, שהוא המשכיר ומשאיל כלי זה. צריך עדים רק שיודעים שכלי זה היה שלו, אבל אין צריך עדים שהוא השכירו או השאילו לזה שהוא תחת ידו עכשיו, שהרי מובן מאליו כי כל כלי העשוי להשאיל ולהשכיר עובר תמיד מרשות שוכר זה לרשות שוכר אחר.
ואפילו מת שמעון ראובן נוטל כליו – כפי שעולה מן המקרה של רבא דאפיק מיתמי, וראה ברי״ף (בבא מציעא רמז תקפו) שהובא לעיל.
בניגוד למשפט הקודם: ״ראובן נוטל כליו ונשבע הסת על טענת שמעון״, כאן נמנע רבינו מלכתוב את הפסקה המקבילה: ״ונשבע הסת על טענת יורשי שמעון״, שהרי בסתם אין היתומים יודעים מה לטעון וממילא לא שייך להישבע להם הסת. אולם הוסיף שאע״פ כן ״הורו הגאונים שישבע הסת״.
אמנם ראה דברי רבינו לקמן ט,ה שם פירט יותר:
אפילו מת זה שהכלי תחת ידו – מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה. שכיון שאין לאביו לטעון שלקחו, או שהוא משכון, כך אין זה יכול להשביעו. ואם טען היורש טענת ודאי ואמר, ״בפני נתנו לאבי״, או ״מכרו לו״, הרי בעל הבית נשבע הסת כשאר כל הנתבעין. וכבר ביארנו שיש מי שהורה שישבע בעל הבית הסת, ואחר כך יחזיר כליו מיד היורש, ואין דעתי נוטה לזה.
לפי שטוענין ליורש – השווה הלכות אישות יב,יח: ״ולעולם טוענין ליורש״. והוא על פי בבא בתרא כג,א: ״אמר רב פפא ואיתימא רב זביד, זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענין ליורש״.
ראה גיטין נח,ב: תנו רבנן: לקח מן הסיקריקון ואכלה שלש שנים בפני בעלים, וחזר ומכרה לאחר – אין לבעלים על לוקח שני כלום. היכי דמי? אי דקא טעין (לוקח שני) ואמר, מינך זבנה (לוקח ראשון) – אפילו ראשון נמי (אפילו לא מכרה לשני, טענתו טענה); אי דלא קטעין ואמר מינך זבנה – אפילו שני נמי לא! אמר רב ששת, לעולם דלא קא טעין ליה, וכגון זה (דסיקריקון) טוענין ליורש וטוענין ללוקח. ואידך (לוקח ראשון) – אי טעין אין, ואי לא טעין לא (אנן לא טענינן ליה דהא ידע אי זבנה אי לא, ואי איתא דזבנה הוה טעין).
נראה שלדעת רבינו טוענים ליורש אם בכך נציל אותו מהפסד ולא יוציאו ממנו את הנכס בלא ראייה; אבל אם טענתנו לא תועיל למנוע הפסד ואינה אלא לחייב את התובע שבועת הסת, איך נטען אנו ליורש שאינו יודע לטעון לעצמו, וכי בית דין יכול לטעון טענת ודאי?
ברם רבינו כותב גם לקמן, שיש אפשרות בה יתחייב בעל הבית הסת בטענת היתומים גם לדעתו, וזה כאשר היתומים טוענים טענת ודאי. אם אכן טענו כך, מסכים רבינו שישבע בעל הבית הסת. הוא מסתייג רק מן הדעה שבכל מקרה של גבייה מיתומים של נכס כזה, אף בטענת ספק, יצטרך בעל הבית להישבע.
1. כך גירסת הר״ח, הרי״ף ור״י מיגאש, אבל רש״י גרס ״אמר״.
2. אמנם באור זרוע חלק ג פסקי בבא מציעא (סי׳ שעב-שעג) הביא תשובה ארוכה של רב האי גאון המצוטטת לקמן והביא דעת הרי״ף החולק ומסיק:
ופר״ח זצ״ל פסק כרבינו יצחק אלפס זצ״ל, וגם כתב שרב האיי גאון חזר בו, וזה לשונו שפי׳ שילהי פירקין דהמקבל:
פריש מרי רב האי גאון זצ״ל בתשובותיו, כי הא דר׳ חנינא בר אבין דיש עדים שמשכנו ואינם יודעים מה משכנו, ועתה טען לקוח הן בידי. והלה טוען כי שאולין או שכורין הן, שאינו נאמן מי שהן בידו וטוען כי לקוחין הן בידו, ועל כגון זה דן רבא ואפיק מיתמי. וחזר בו, ואמר כי אע״פ שאין עדים שמישכנו – כל דברים הידועים שהיו לראובן ועתה נמצאו ביד שמעון או ביד יורשיו אחריו, וטוענין לקוחין הן בידינו – אינם נאמנים. אלא מוציאין אותן מידם ומחזירין אותם לראובן. וכן עשה רבא והוציא מן היתומים, וכן הדין. ומקשינן: רבא לית ליה האי סברא? והא איהו אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי! פירש רב יהודאי גאון: בלא שבועה, משום דאינון דברים העשויין להשאיל, ואמר, כיון דאילו הוה אבוהון קיים וטעין שקניתים ממנו אינו נאמן, גם יורשיו שטוענין שמא מורישן קנאן אין בטענותם ממש, קשיא דרבא אדרבא (שהרי ביחס לסכין פסק רבא שנאמן לומר לקוחה היא בידי, ואצל היתומים אנו רואים שרבא פסק בדבר שעשוי להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר לקוחיה היא בידי)! ופרקינן: האי סכינא לא עבידי לאושלי ולאוגרי משום דמיפגמא ומיפסלא, ומשום הכי לא מושאלי לה אינשי, והלכתא כרבא ותירוציה. עכ״ל.

אולם קשה להעמיד שאמנם הר״ח הוא הכותב שרב האי חזר בו ואף הוא עצמו חזר בו, שהרי גם הרי״ף וגם הר״י מיגאש לא ידעו על החזרה. אמנם בדעת רב האי גאון הדברים אינם ברורים ראה ספר המקח (שער מ׳, עמ׳ שס), וראה חידושי הרמב״ן שבועות מו,ב ד״ה ה״ג ולא אמרן.
3. אמנם הרי״ף פירש את המושג ״כלים העשויין להשאיל ולהשכיר״ כדעת הר״ח ורב האי, ויש לדון בדבריו ואכמ״ל.
משנה תורה דפוסיםמקורות וקישוריםהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהכסף משנהמרכבת המשנהיד פשוטההכל
 
(ד) במה דברים אמורים, בשהיה כלי זה נראה ועומד ביד שמעון. אבל אם טען ראובן ואמר לשמעון, כלי פלוני יש לי אצלךא ושכור הוא, הוציאו אלי, והרי יש לי עדים שהוא ידוע לי, ואמר לו שמעון, אתה מכרתו לי, אתה נתתו לי במתנה, נאמן, ונשבע שמעון הסת ונפטר. מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם ואין בידי כלי זהב, נאמן לומר ישנוג אצלי ואתה מכרתו לי:
When does the above apply? When the utensil can be seen in the possession of Shimon.
Different rules apply when, however, Reuven lodges a claim against Shimon saying: "You have this-and-this utensil of mine. You rented it. Give it back to me. I have witnesses who know that it belongs to me.⁠" If Shimon responds: "You sold it to me" or "You gave it to me,⁠" his word is accepted. He must take a sh'vuat hesset and then he is released of all obligations. The rationale is since he could say: "Nothing like this ever happened. I do not have anything that belonged to you,⁠" we accept his word if he claims: "I have the article, but you sold it to me.⁠"
א. ד: בידך. שינוי לשון לא מוצלח, שהרי דוקא אינו בידו ממש.
ב. ד (מ׳כלי׳): כלום. שינוי לשון לגריעותא.
ג. ד: שישנו. אף זה שינוי לשון לגריעותא.
משנה תורה דפוסיםהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהאור שמחיד פשוטהעודהכל
בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיָה כְּלִי זֶה נִרְאֶה וְעוֹמֵד בְּיַד שִׁמְעוֹן. אֲבָל אִם רְאוּבֵן טָעַן וְאָמַר לְשִׁמְעוֹן כְּלִי פְּלוֹנִי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ וְשָׂכוּר הוּא הוֹצִיאוֹ אֵלַי וַהֲרֵי יֵשׁ לִי עֵדִים שֶׁהוּא יָדוּעַ לִי. וְאָמַר לוֹ שִׁמְעוֹן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע שִׁמְעוֹן הֶסֵּת וְנִפְטָר. מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְאֵין בְּיָדִי כְּלוּם נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁיֶּשְׁנוֹ אֶצְלִי וְאַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי:
[ג] עיין בסימן ל״ב ע״כ:
[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ג]

בד״א כשהיה כלי זה נראה וכו׳ – זה פשוט דכולה סוגיא דכל הנשבעין אינה אלא בראה וכ״כ הרמב״ן ז״ל וכן מוכיח פ׳ חזקת הבתים (בבא בתרא מ״ה):
בד״א כשהיה כלי זה נראה ועומד ביד שמעון כו׳:
ואם הראהו בפני עדים טרם שתבעו בב״ד וטען כי ממושכן הוא תחת ידו כתוב בשו״ע סימן קל״ג סעיף ג׳ דהו״ל עדים וראה כו׳. והנה טעמא בעי דהא בעת הטענה ליהמן במיגו דאי הוי בעי לא מראה ליה והוי מצי לומר החזרתי, תו נאמן בטענתו שהוא ממושכן אצלו, ומה איכפת לן שהראהו חוץ לב״ד כיון דטעין תיכף טענה הטוען אחרי זה בפני ב״ד. וצריך לומר דכיון דאינו נאמן רק במיגו דהחזרתי בדברים העשוים להשאילו או בעדים שע״י פקדון בא לידו באינן עשוין להשאיל, ואותה טענה אינו מפסיד ע״י מה שטוען ממושכן הוא אצלי כי יכול לטעון אחר זה פרעת לי חובי והחזרתיו אחרי שראוהו העדים ולא חייש דילמא יאמר לו אל תפרעני אלא בעדים וכיו״ב דלא סליק אדעתיה, א״כ כיון דלא הפסיד ע״י הראותו את החפץ לאחרים טענת המיגו לא שייך להימניה, ובתר כן כי התובע אמר אל תחזירנו לי אלא בפ״ע תו הוי עדים וראה, ולפ״ז באין עדי פקדון וטרם שהראה החפץ הוי מצי לומר להד״מ, ובדברים שאינן עשוין להשאיל הוי מצי לטעון לקוח הוא בידי והפסיד טענתו על ידי מה שמראהו בעדים בטענת ממושכן הוא תחת ידי דלא מצי למיטען להד״מ וכן לקוח הוא בידי, ודאי דאיהו מהימן אז כאילו בפני ב״ד הוי טעין ממושכן ת״י דהוי נאמן מיגו דלקוח אלו לא הראהו בפני עדים, והשתא דהראהו בעדים וטעין ממושכן אצלי נאמן אצל העדים כמו אצל ב״ד, רק היכי שיש עדי פקדון דאינו נאמן רק במיגו דהחזרתי בלא ראה, למיטען ממושכן ת״י, והך טענה סבר דלא הפסיד דהרי גם כי טעין שהוא משכון עביד להתפרע ויטעון אח״ז פרעת לי והחזרתיו לכן בזה ראה הוי שפיר ואינו נאמן בטענה זו שטען בפני עדים כמו בפני ב״ד, דכיון דלא הפסיד המיגו אינו נאמן, ולפ״ז בלקוח אם הוי טעין כדטעין מעיקרא נאמן וכן פסק הש״ך סימן ע״ב ס״ק צ״א יעו״ש טעם אחר. ובטוען ממושכן מתחלה בפני עדים ובסוף בפני ב״ד אם אין עדי פקדון ג״כ נאמן אף אם אמר המלוה כשהראהו בפני עדים אל תחזירנו לי אלא בעדים, ורק בעדים שע״י פקדון בא לידו אז דלא הפסיד ע״י הראותו וטענתו טענת המיגו אינו נאמן, וכן פסק הסמ״ע בסימן קל״ג והש״ך תמה ולפמש״ב נכון מאוד:
אבל אם טען...כלי פלוני יש לי אצלך...הוציאו אלי והרי יש לי עדים וכו׳ – בבא בתרא מה,א - מו,א-מו,ב (פירשב״ם בסוגריים):
אמר ליה אביי לרבא, תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא (האומנין שמביאין להן בגדים לתקן) מאי עבדי: אמר ליה (בעל הבית), ״הב לי סרבלאי״ (טליתי שמסרתי לך לתקן), (ענה לו) ״לא היו דברים מעולם״. ״הא אית לי סהדי דחזיוה גבך!⁠״ (בגד אחד ראו והוא שלי, ומיהו העדים אין מכירין בו יפה אם זה הוא). אמר ליה, ״ההוא אחרינא הוה״. ״אפקיניה ונחזינהו (הוצא אותו שיראו עדים שאתה אומר אחרינא הוא ואמת דבריך והוציא עצמך מן החשד)!⁠״ אמר ליה, ״איברא, לא מפיקנא ליה״ (באמת, לא אוציאנו. בשביל טענותיך של הבל אראה לך ממון אחרים? וזהו הרמאות, דלא לשם שמים מתכוין, אלא לגנוב את טלית חבירו מתכוין). אמר רבא, שפיר קאמר ליה (האומן כך השיב רבא לאביי שאע״פ שרמאים הן הדין עמם דאפילו כשרים שבישראל יכולין לטעון כן), ״ראה״ תניא (ראה טליתו ביד האומן שרואה עכשיו ובעדים. אבל זה אינו רואה טליתו ביד זה האומן וגם העדים כשראוהו לא הכירוהו אם זה הוא)...
סוגיית הגמרא עוסקת בדינו של האומן, המכחיש את בעלותו של בעל הבית על הכלים שבידו, ואף אינו מוכן להציגם לפניו לשם בירור הענין. דין זה נפסק לקמן ט,ב וראה שהרחבתי שם בביאור סוגיית הגמרא. אולם מאומן למדו לכל אדם.
כתב רבנו חננאל בתשובה (מובא בתוך פירושי ר״ח ובית מדרשו עמ״ס בבא בתרא, ר״י כהן, ירושלים תשנ״א עמ׳ רד-רה; מקורו בשבלי הלקט ח״ב סי׳ קלז):
וששאלתם: מי שבא לבית דין, ואמר ״רבותי, היה לי ספר תורה״, או ״חומש״ או ״בגד״ או ״כלי בעלמא״, ״ונאבד ממני, ועכשיו ראוהו בבית פלוני, [אי נמי: עכשיו ראיתיו] אני בעצמי ביד פלוני, ולא נתנו לי״.

תשובה: כך ראינו, שאין לבית דין לומר לו, ״תביאנו לכאן ונראה״...אבל אם ראוהו בידו בשוק, או בפני רבים, ותפשו בידו, בודאי אומר לו לשכנגדו, ״מנן לך זה? הגד נא לנו מאין בא לידך!⁠״. משום שכל המטלטלין הם בחזקת מי שתופש אותם. לפיכך אין כח ביד בית דין לומר, ״תוציאנו ונראהו״. ואם תפשו בעליו בשוק או בפני רבים והביא עדים שהוא שלו, שקנאו מפלוני בפניהם, או שידעו שהיא ירושה לו מאבותיו, כגון זה מניחין אותו ביד שליש עד שיביא זה ראיה עליו ונוטלו. ואם לא יכול להביא ראיה, נשבע זה שכנגדו שלא מכר ושלא נתן לו במתנה ולא מישכן, ולא השאיל לו, ונוטלו. ואם אינו יכול מעיקרא לתופשו, ואומר לו, ״הלא מכרת אותו״, או ״נתת אותו במתנה״, אין בנו כח להכריחו ולהוציאו, דתנן: ראה טליתו ביד אומן ואמר לו, ״מה טיבו אצלך״, ״אתה מכרתו לי״, ״אתה נתתו לי במתנה״ – דבריו קיימין. אבל אם ידוע לכל הקהל כי באו בבית פלוני גנבים בלילה, וגנבו לו כליו ושללו את נכסיו ונפק עליה קלא בהכי, ואחר כך הכיר כליו וספריו ביד אחר, כגון זה ישבע מי שנמצא החפץ או הספר בידו כמה נתן ויטול מבעל הספר, וזו היא תקנת השוק שאמרו רבותינו ושנעשה בזה הדבר תקנה לשניהם, זה נוטל את שלו וזה אינו מפסיד מה שנתן בו. אבל אם קנאו מן הגנב המפורסם, אינו נוטל מבעל הספר כלום, שלא עשו בו תקנת השוק בקונה מן הגנב ומן הגזלן.
על דין נגנב או נגזל ראה להלן הלכות ה,ו.
אמנם בעיטור ערך מודעא (רמ״י חלק ב דף מו ע״ג) מביא מחלוקת הר״ח וגאון האם צריך דווקא שיהיה החפץ לפני בית דין או שמא מספיק שמעידים עדים שראו את החפץ תחת ידו של הנתבע והכירו שזהו החפץ של התובע ובעל העיטור דן בדבריו:
וכתב ר״ח: מדקאמר אחר מהימן, שמע מינה המפקיד אצל חבירו בעדים, וטוען שמכרו לו או שמישכנו לו – אינו נאמן. והני מילי בראה ואיתיה קמן. אבל לא ראה – מהימן, מיגו דאי בעי אמר החזרתיו לך. ודוקא נקט דאי איתיה קמן, דאי איכא עדים דחזיוה גביה (ולא נראה עכשיו בבית דין) לאו כלום הוא, כדאמרינן: תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא מאי קא עבדי, אמר ליה ״הב לי סרבלאי״, אמר ליה, ״לא היו דברים מעולם״. ״והא אית לי סהדי דחזיוה גבך״, ״ההוא אחרינא הוא״. אבל, מה שכתב ר״ח, דהא דאמר משמיה דגאון, דראה בעדים דידעי דההוא כלי דהאי תובע הוה – ליתא (כך סבר ר״ח שאין ההלכה כהגאון), צריכא עיונא (על ר״ח)! דאיכא למידק מינה: טעמא דאמר ליה ״אחרינא הוא״, הא אי מייתי סהדי דחזיוה גביה וקים להו בגוויה דהוא ניהו ולא אחרינא הוא, אי נמי מודה ליה דהשתא איתיה גביה, וקאמר ״לקוח הוא בידי״ – אינו נאמן, דהוה ליה כראה (וכמו שאמר הגאון שר״ח פסל את דבריו).
וראה שרבינו נוקט כרבינו חננאל במובאה זו. לכן גם מציין רבינו שהדברים אמורים ״בשהיה כלי זה נראה ועומד״. מוכח שהכוונה שהוא שנראה עתה בבית דין בידו של שמעון. אבל אם לא נראה, ״נאמן לומר, ישנו אצלי ואתה מכרת לי״, וזה שלא כאותו גאון. ואף להלן בדין אומן שהוא המקור לדיננו, כתב רבינו ״ואין מחייבין אותו להוציא...אם היה הכלי נראה בפניהם״ – כלומר, נראה בפניהם עכשיו. וכן מבואר במאירי על אתר (בבא בתרא סופר 256): ״...ונראה הכלי עכשיו בשעת התביעה ביד הנתבע״.
וראה להלן ט,א שמביא רבינו ״ויש גאונים״ הסוברים שכל המודה שהכלי הוא בידו וטוען לקוח הוא – אינו נאמן אפילו בלא עדים, וכתב רבינו ״ודין זה פלא״. והרי כך מפורש בגאון המובא בעיטור הנ״ל.
משנה תורה דפוסיםהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהאור שמחיד פשוטההכל
 
(ה) אין כל הדברים אמורים אלא בשהיה בעל הכלי טוען אני הפקדתיו אצלך, או השאלתיהו לךא, אבל אם טען שכלי זה היה שלוב ונגנב או אבד או נגזל, והביא עדים שהוא ידוע לו, וזה שהוא תחתג ידו אומר, איני יודע, אבל אחרים מכרוהו לי, או נתנוהו לי במתנה, אף על פי שהוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, מעמידין אותו ביד זה שהוא בידו, ואינו נשבע כלל, שהרי אין לו טוען:
The above-mentioned concepts apply only when the owner of the utensil claims: "I entrusted it to you" or "I lent it to you.⁠" Different laws apply if, however, he claims: "This article is mine. It was stolen, lost or taken by robbery.⁠" Although he brings witnesses who testify that the article was known to be his, if the person in possession of the article says: "I do not know what you are talking about. Someone else sold it to me or gave it to me as a present,⁠" we allow it to remain in that person's possession although it is an article that is made to be lent out or rented out. He is not required to take an oath at all, because there is no claim against him.
א. ד: אצלך. וקלקול לשון הוא.
ב. ד (גם ק): שלי. שינוי לשון לגריעותא.
ג. ד (מ׳שהוא׳): שתחת. אך לא הנטען תחת ידו...
משנה תורה דפוסיםמגדל עוזמגיד משנהכסף משנהלחם משנהמרכבת המשנהיד פשוטהעודהכל
אֵין כׇּל הַדְּבָרִים הָאֵלּוּ אֲמוּרִים אֶלָּא שֶׁהָיָה בַּעַל הַכְּלִי טוֹעֵן אֲנִי הִפְקַדְתִּיו אֶצְלְךָ אוֹ הִשְׁאַלְתִּיהוּ אֶצְלְךָ. אֲבָל אִם טָעַן שֶׁכְּלִי זֶה הָיָה שֶׁלִּי וְנִגְנַב אוֹ אָבַד אוֹ נִגְזַל וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא יָדוּעַ לוֹ וְזֶה שֶׁתַּחַת יָדוֹ אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אֲבָל אֲחֵרִים מְכָרוּהוּ לִי אוֹ נְתָנוּהוּ לִי בְּמַתָּנָה. אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִדְּבָרִים שֶׁעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר מַעֲמִידִין אוֹתוֹ בְּיַד זֶה שֶׁהוּא בְּיָדוֹ וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע כְּלָל שֶׁהֲרֵי אֵין לוֹ טוֹעֵן:
אין כל הדברים האלו אמורין עד שהרי אין לו טוען. פרק הגוזל בתרא (דף קי״ד).
אין כל הדברים הללו אמורין וכו׳ – פרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי״ד:) משנה המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמ׳ מחלק בין בעל הבית העשוי למכור את כליו לאינו עשוי למכור את כליו כמו שמבואר בהל׳ גנבה פרק ה׳ ולא נזכר בגמ׳ חלוק בין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר לאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל קצת מן המפרשים ז״ל חלקו בהן מכח סוגיא דכל הנשבעין ודעת רבינו לחלק בהם ולהשוות כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בבעה״ב העשוי למכור את כליו לאינן עשויין בבעה״ב שאינו עשוי למכור כליו והרבה מן המפרשים ז״ל מסכימין דודאי יש תקנת השוק אפילו בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר והרי זה נשבע ונוטל דמיו כיון שזה אין טוענו השאלתיו לך או השכרתיו אבל מה שסובר רבינו שאפילו בדמים אינו נוטל כליו אא״כ יצא לו שם גנבה בעיר חלק עליו הר״א ז״ל בהלכות גנבה ואמר דבכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו צריך שיצא לו שם גנבה בעיר ושם אינו נראה מדבריו שיטול כליו בלא דמים אבל למטה נראה שהוא סבור שאפילו בלא דמים נוטלין ולזה עשו בהן תקנת השוק והוא דבר תימה כמו שאזכור למטה. ודע שדעת רבינו ז״ל עיקר וטעמו הוא מפני שאין מחזיקין בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאיל ולא השכיר לזה כלי זה אינו נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר והוא מכרו לך וכן עיקר:
אין כל הדברים האלו אמורים וכו׳ מפני שאין לו טוען – כלומר שאין הלה טוען הפקדתיו אצלך או השאלתיו לך והוה ליה כטוען שמא שאין זה נשבע כמו שנתבאר בפ״א:
אין כל הדברים האלו אמורים וכו׳ – כתב הרב המגיד ז״ל ולהשוות כלים העשויים להשאיל ולהשכיר. לא השואה גמורה היא דהא עדיפי כלים העשויים להשאיל ולהשכיר דהיכא דיצא אז שם גניבה אפי׳ אמר אתה מכרתו לי אתה נתתו לי אינו נאמן שכן כתב טען אתה מכרתו לי אתה נתתו לי אם לא היה מדברים העשויים וכו׳ משמע דאם היה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע״פ שיצא שם גנבה לא מהני ובבעה״ב שאינו עשוי למכור אפי׳ שיצא שם גניבה נאמר כשאמר אתה מכרתו לי וכדכתב הרב המגיד ז״ל בהא דטען אתה מכרתו לי וכו׳ אפי׳ בבעל הבית שאינו עשוי למכור איירי. ומהא דכתב רבינו ז״ל יצא לבעלים הראשונים חזקה ישבע וכו׳ משמע דמ״ש בפ״ה מהלכות גניבה או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר איירי ביצא לו שם גניבה והתימה מהטור ז״ל שהביא דברי רבינו ז״ל בפרק ה׳ מהלכות גניבה דאיירי שלא יצא לו שם גניבה וכמו שכתב בהלכות גניבה סימן הנזכר דבהדיא משמע הכא בהפך:
ונגנב או אבד או נגזל וכו׳ – קשה דנהי דבנגנב או נגזל אינו נאמן דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן אבל נאבד אמאי אינו נאמן דאין כאן טעמא דאחזוקי וכו׳ ואולי בנאבד נמי אי איתא דאבד מי שמצאו היה מכריזו כדין ההכרזה על האבידה ומי שלא עשה כן רשע גמור הוא וגזלן הוא וא״כ לא מחזקינן אינשי ברשיעי:
אע״פ שהוא מדברים וכו׳. עיין מ״ש פ״ה מהל׳ גנבה הי״ב.
אין כל הדברים אמורים אלא – הביטוי ״במה דברים אמורים״ מתייחס לפיסקה הקודמת התכופה בלבד. אבל כאשר המגבלה המוצעת מתייחסת לכל מה שנאמר מהתחלת העניין הנידון קודם ולא רק לפיסקה האחרונה, כי אז פותח רבינו כך: ״אין כל הדברים אמורים אלא״ (ראה למשל הלכות עבודה זרה י,ז ולקמן טז,ב). גם כאן, הדברים מתייחסים לכל הנאמר מהתחלת הפרק, ויש בכך הדגשה שבדווקא כתב שם (הלכה א): ״שלי הוא ואני הפקדתיו אצלך וכו׳⁠ ⁠⁠״.
אבל אם טען שכלי זה היה שלו וכו׳ – מקור דין זה הוא מן הגמרא בבא קמא קיד,ב המובאת לפנינו (ד״ה יצא לבעלים) ומבואר עוד לקמן בהלכה ז-ח. אלא שרבינו שינה את סדר ההלכות כי יש להקדים מקרה ״אין לו טוען״ למקרה של טענות מתנגדות. כמקור יש להוסיף רק את הגמרא שבועות מו,ב:
...ולא אמרן אלא זה אומר ״שאולין״ וזה אומר ״לקוחין״, אבל גנובין – לאו כל כמיניה, לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן.
שהרי אין לו טוען – ראובן אינו טוען ששמעון נטל ממנו את הכלי שלא ברשות, אלא מטיל את האחריות על גנב אלמוני או על אבידה בעלמא. גם שמעון אינו מודה על שום קשר בינו לראובן, אלא טוען שקנה את הכלי מיד אדם אחר. כיון שלא יצא שם גניבה הרי שטענתו של ראובן אינה טענה כלל, ומדוע שיחזיר לו שמעון את הכלי?
וראה שכך מבואר במאירי שבועות מו,ב:
...אם טען, ״שלי היה ונגנב ממני והריני מוצאו בידך ואביא עדים שהיה שלי״, וזה אומר, ״אחרים מכרוהו לי״, אפילו בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו בידו שאין כאן טוען.
המאירי מדבר על מקרה שאומר ״אביא עדים״, אבל רבינו כתב ״והביא עדים״ הואיל והוא מנגיד למקרה של ״הפקדתי אצלך״ או ״השאלתיהו לך״, ולכן במקביל הוא טוען שהכלי הזה היה שלו וכבר הוכיח טיעון זה, אבל אם עדיין לא הביא ברור שאין לו שום טענה כל עוד שלא הביא עדים, וגם אם כבר הביא עדים אין כאן טוען, ובודאי שכיון שלא טוען עליו ״אינו נשבע כלל״.

יצא לבעלים הראשונים חזקה וכו׳ – משנה בבא קמא י,ג: המכיר את כליו ואת ספריו ביד אחר, אם יצא לו שם גנבה בעיר – ישבע כמה הוציא ויטול. ואם לאו – לא הכל ממנו, שאני אומר, מכרן לאחר ולקחן זה ממנו.

פיהמ״ש שם: במה דברים אמורים? בשהיה אדם זה שאינו עשוי למכור אותם דברים שטוען שנגנבו לו ויצא שם גנבה בעיר. ואיני צריך לבאר שהוא צריך שני עדים שיעידו שאלו כליו היו, ואלו ספריו היו, לפי שזה ברור. אבל אם היה דרכו למכור כליו וספריו, אין דנין בו דין זה, אלא אם לנו אצלו אנשים, ובבקר נמצא ביתו חתור, ואותם אנשים שלנו אצלו כבר יצאו דרך אותה המחתרת, וכליו וספריו של בעל הבית בידיהם – אז דנין לו כמו שהזכיר. וכבר ביארנו כמה פעמים שכל מקום שנאמרה במשנה שבועה, היא שבועה בתורה.

דבריו מבוססים על הגמרא בבא קמא קיד,ב-קטו,א:

וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי? ליחוש דילמא זבנינהו, והוא ניהו קא מפיק שמא! אמר רב יהודה אמר רב, כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו, ועמד והפגין בלילה ואמר, ״נגנבו כליי!⁠״. כל שכן, עילא מצא! רב כהנא מסיים בה משמיה דרב, כגון שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו, ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבורקראות של כלים על כתפיהם, והכל אומרים, ״נגנבו כליו של פלוני״. ודלמא כלים הוו, ספרים לא הוו! אמר רב חייא בר אבא אמר ר׳ יוחנן, כגון דקאמרי נמי ספרים. וליחוש דלמא זוטרי, וקא טעין רברבי! אמר ר׳ יוסי בר חנינא, דקאמרי ספר פלוני ופלוני. ודלמא הוו עתיקי, וקא טעין חדתי! אמר רב, כגון דאמרי הללו כליו של פלוני, הללו ספריו של פלוני. ומי אמר רב הכי? והאמר רב, בא במחתרת ונטל כלים ויצא – פטור. מאי טעמא? בדמי קננהו! הני מילי דקננהו בבא במחתרת, דמעיקרא מסר נפשיה לקטלא, אבל הני כיון דלא מסרו נפשייהו לקטלא – לא. אמר רבא, לא שנו אלא בעל הבית העשוי למכור כליו, אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו, לא צריך לאהדורי עליה כולי האי. ודלמא איצטריך ליה זוזי וזבין! אמר רב אשי, הרי יצא לו שם גניבה בעיר.

פירש רבינו ברוך הספרדי (ספר הנר בבא קמא, ר״ה מן, עמ׳ קה):

אמר רבא, לא שנו כל אלו הדברים והבדיקות אלא לבעל הבית שעשוי למכור כליו, אבל שאינו עשוי למכור כליו – ביצאת שם גניבה סגי ליה אע״ג דליכא מחתרת.


ולמעלה בקודש כפירוש זה כתב רב האי גאון במשפטי שבועות חלק ב שער יט ד״ה השער י״ט:

השער י״ט המכיר כליו וספריו ביד אחר. והוא כגון אדם שראה בגדיו וספריו ביד אחר ואומר שנגנבו ממנו והאחר טוען שקניתים בשוק. הדין בזה שישבע מי שנמצאים בידו אלו הדברים כמה נתן בקנייתם ויטול מן בעל הכלים ויחזיר לו נכסיו. ובזה הדין צריך דרכים הרבה ובו אמרה המשנה (בבא קמא קיד,ב): המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה הימנו. וזה על ב׳ דרכים. האחד שיהיה מנהג לאדם זה למכור כלי ביתו. השני אם יהיה אדם שאין מנהגו למכור כלי ביתו. ובזה צריך ה׳ דברים, שימצא ביתו חתור ושילינו באותו הלילה אנשים בחצרו ויצאו ועל כתפיהם כריכות של כלים והוא עמד וצעק כלי נגנבו כלי נגנבו ונודע לבני המקום שאילו כלי פלוני שנגנבו לו. ובזה אמר המשנה אם יצא לו שם גניבה בעיר; עוד אמרו בגמרא: אמר רב יהודה אמר רב, כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה נגנבו כלי נגנבו כלי. עוד אמרו: אמר רב כהנא, מסיים בה משמיה דרב נחמן כגון שהיתה לו מחתרת חתורה בתוך ביתו ואותם בני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבוקראות של כלים על כתפיהם והכל מסיחין ואומרים נגנבו כליו של פלוני. עוד דרך ששי עם אלו שיהא דבר מבואר שאלו כליו של זה האיש הם בעצמם של תובע כמו שאמרו אמר ר׳ אבהו, דאמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני. ואלו הדרכים כולם צריכין אנו לדקדק על אדם שדרכו למכור כגון אלו הדברים בתוך ביתו ואנו חוששין שמא מכרם וזה קנאם עוד מן הקונה ועל כן חפצנו לדקדק אחריו כל זה. אבל אם הוא אדם שאין דרכו למכור כגון אלו הכלים אינו צריך לדקדק אחריו כל זה, אלא כיון שיצא עליו שם גניבה בעיר דין הוא ליטול כליו אחרי שיתן דמי קנייתו בשבועת הקונה. כמו שאמרו: אמר רבא, לא שנו אלא בבעל הבית העשוי למכור את כליו, אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו לא צריך כולי האי. ודילמא איצטריכו ליה זוזי וזבין? אמר רב אשי הרי יצא לו שם גניבה בעיר.

וכן כתב בספר המקח והממכר שער ל (בני ברק תשנ״ד עמ׳ שטז):

הדין השני שאם לא נודע אותו שהכיר הכלים שימכור כמות אלו חפצים והעידו עליו שראו אלו הכלים ונשמע במקום שנגנבה לו גנבה – אין צריך לשאר הראיות שאמרנו אלא הרי זה נוטל את שלו ויחזיר לו דמיו, כדגרסינן: אמר רבה, לא שנו אלא בבעל הבית העשוי למכור את כליו, אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו לא צריך כולי האי.
רבא משמיענו שאם בעל הבית אינו עשוי למכור את כליו הרי שאינם יוצאים מחזקתו, ולפיכך גם אם רק ״יצא לו שם גניבה בעיר״ ואין הוכחות נוספות על כך, מי שהכלים בידו חייב להחזירם אלא שיישבע כמה שילם ויטול דמיהם מבעל הבית מתקנת השוק.
גם כלים העשויין להשאיל ולהשכיר אינם יוצאים מחזקת בעליהן, כי פרנסתן של בעליהן היא מהשכרתם והשאלתם דווקא ואינם מוכרים אותם, לפיכך גם עליהם חלה תקנת השוק אם ״יצא לו שם גניבה״ בלבד.
מאידך, כלים אשר בעל הבית עשוי למכרם ואינם עשויים להשאיל ולהשכיר, אינו נאמן לתבוע כליו חזרה רק ביציאת קול גניבה בלבד וצריך דווקא ״שיצאו לבעלים הראשונים חזקה שנגנבו כליהם״, דהיינו בכל הראיות שנמנו גמרא והיינו שלנו בביתו וחתרו במחתרת וכו׳, אבל בלי כל ההוכחות לגניבה – המוציא מחבירו עליו הראיה.
אע״פ שבסוגיא הנ״ל לא הוזכר האם הכלים עשויים להשאיל ולהשכיר, הואיל וכבר נידון עניין זה לעיל, לפיכך ראה רבינו להסביר גם כאן מה הן השלכותיה של הבחנה זו, ובפרט שרבינו מסיק הלכה מן העובדה שהגמרא בסוגיא זו אינה מבחינה בין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר לכלים שאינם, כמבואר בתשובת רבינו (בלאו סי׳ תכט) שהבאתי לקמן (הלכה י ד״ה ושאר הספרים).
פסיקתו של רבינו בהלכות הללו נתלבטו בה הרבה, ויש להאריך קצת בביאור גישתו הייחודית הבנויה על שתי הנחות יסוד:
א) כאשר באים לפנינו בעלי דין, עלינו לנסות להכריע בין טענותיהם בלי להחזיק אותם שקרנים. עיקרון זה הוא שכבר הציגו רבינו לעיל ביחס לטענות בעלי דינים (ו,א), שאנו תופשים שגם התובע ״אפשר שידמה שהוא (= הנתבע) חייב, והוא אינו חייב״, וגם הנתבע ״שמא טועה הוא בדעתו...וידמה בדעתו שנפטר מן החוב״. לפיכך דורשים מהם לברר ולהבהיר את טענותיהם, ולהסביר אותם ולהציע אמתלאות ככל שמתקבלות על הדעת עד כמה שאפשר – הכל כדי שלא להחזיק אותם שקרנים. ולא עוד, גם אם הכחישו עדים טענת הטוען, יש מקרים שאנו מוציאים את דברי העדים מפשוטם ותולים אנו ״שאין העדים זוכרין״ כדי שלא יוחזק הטוען כפרן (שם,ד). מובן מאליו שזה ניתן רק אם הם אינם מעלים טענות חד-משמעיות הסותרות זו את זו באופן ישיר.
ב) כאשר אין ראיות ברורות על עובדות היסוד, תפקיד בית הדין הוא לבדוק את כל האפשרויות ולהעריך מה היא ההסתברות של כל אחת מהן ובכך להכריע איזו מהן היא המסתברת יותר. עיקרון זה ניסח אותו רבינו כך (מורה ב,כב): ״שכל מה שלא עמדה בו ההוכחה – צריך להניח שני הקצוות הנגדיים באותו הדבר, ורואים מה שמחייב כל אחד מן הנגדיים מן הספקות, וקובעים לדעה את שספקותיו פחות״. (יש וניתן לחשב במדויק את ההסתברות של כל אפשרות, כגון שעשה רבינו בהלכות בכורים יא,ל וביארתי את דעתו בספרי עיונים במשנתו של הרמב״ם, פרק ו: המושג ״אפשר״ במחשבת ההלכה והמדע, עמ׳ קפה1). יש לעמוד במיוחד על מסקנת הכלל הנ״ל: קובעים לדעה את שספקותיו פחות – כלומר, אם ישנן כמה אפשרויות חלופיות וההסתברות של כל אחת מהן היא קטנה, מכל מקום יש להעדיף את זו שהסתברותה גדולה יחסית לאחרות אע״פ שאינה גדולה במוחלט.
בנידון שלנו אנו דנים על חפץ שהיה בבעלותו של התובע, שהרי עדים מעידים על כך, ועכשיו מחזיק בו הנתבע. השאלה שעליה סובב כל הדיון היא: איך יצא החפץ מרשותו של התובע, באופן שטענותיהן של התובע ונתבע שתיהן אמת?
אם החפץ יצא מרשותו של התובע באופן חוקי, ישנן שתי אפשרויות:
א) בעל הבית השכיר או השאיל את כליו.
ב) בעל הבית מכר את כליו.
מאידך, יש אפשרות נוספת – שיצא באופן לא-חוקי:
ג) נגנבו הכלים.
ברם הרואה יראה שאפשרות ג) מוציאה מכלל אפשרות ב) אבל אינה מוציאה מכלל אפשרות א), כיון שאם בעל הבית השאיל או השכיר יתכן שהחפץ נגנב או על ידי השואל או נגנב ממנו.
בסתם אפשרות שנגנבו (ג) אינה סבירה שהרי ״אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן״ (שבועות מו,ב), אלא אם כן יצא קול גניבה. אולם קול בלבד אינו אמין ביותר הואיל ויתכן שבעל הבית עצמו הוציאו כפי ששאלו בגמרא.
אלא שאז יש לשקול שיקולים נוספים:
(1) אם בעל הבית אינו עשוי למכור את כליו וגם הכלים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר, האפשרויות א) וגם ב) הסתברותן היא כמעט זניחה ואין לנו אלא לסמוך על קול הגניבה. נמצא שאפשרות ג) היא המכריעה.
(2) אם בעל הבית עשוי למכור את כליו, ההסתברות שבעל הבית עצמו מכר את החפץ אינה זניחה. אלא שיש להבחין בין שני מקרים:
(I) הכלים עשויים להשאיל ולהשכיר – אף שיש צד שבעל הבית מכר את כליו, הסיכוי שמכרם הוא קטן יחסית מול הסיכוי שהשכירם, ״שעיקר עשיית אלו הכלים אינו למכירת עצמן...אלא להשאילן לאחרים כדי להנות כנגדן [או] להשכירן וליטול שכרן״ (הלכה ט), ומדוע שהבעלים ימכרם הרי יכול להתפרנס מהשאלתם? מעתה הדין לגביהם כאילו המדובר בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו. אף שיש אפשרות שיצאו מתחת ידו בהשאלה, סוף סוף גם אם השאילם לא יצאו מחזקתו. והרי הוא אינו טוען שלא השאילם אלא רק שבסופו של דבר כלים הללו גנובים הם, ואפשר שאף אם השאילם נגנבו מהשואל או השוכר. ממילא טענתו אפשרית בשני האופנים או שהחפץ נגנב מבעל הבית ישירות והרי אף אם השאילם שמא נגנב מן השוכר או השואל.
לפי זה ברור שאם בעל הבית אינו עשוי למכור כליו וגם הכלים עשויים להשאיל ולהשכיר אין מקרה זה גרוע מהמקרה הקודם וברור שהכלים חוזרים לבעלים ולפיכך לא טרח רבינו לפורטו בהלכות גניבה.
בכל המקרים הללו מעמידים אנו שנגנבו ויחזיר הנתבע כליו לבעל הבית ויגבה מחירם מבעל הבית בתקנת השוק.
(II) בעל הבית עשוי למכור כליו והכלים אינם עשויין להשאיל ולהשכיר – ממילא אלו כלים שעשויים להימכר ואם בעל הבית עשוי למכור את כליו, הסיכוי שהוא מכר גדול יותר מאשר שנגנבו, ואע״פ שיצא קול גניבה יש לחוש שמא הוא המוציא שם גניבה. לפיכך, במקרה זה יעמוד הכלי בידי המחזיק ונשבע היסת.
אבל אם ישנן הוכחות נוספות שנגנבו (כפי שמבואר בגמרא הנ״ל) בכך נוצרה ״חזקה שנגנבו״ – אז אפשרות ג) היא המועדפת ואפילו אם בעל הבית עשוי למכור כליו. זהו שכתב רבינו בהלכה כאן: ״יצא לבעלים הראשונים חזקה שנגנבו כליהם״. כיון שכאן מגמת רבינו להבהיר את חזקת המטלטלין, לא הביא את כל המקרים אלא רק את המקרה הפשוט ביותר, המדגים מתי חלה תקנת השוק וצריך הנתבע להישבע ולהחזיר את החפץ וליטול דמים; לפיכך, ניסחו בקיצור לפי גדרו והפנה את הקורא להלכות גניבה. וממשיך לבאר מתי יהיה הנתבע נאמן. אולם, בהלכות גניבה דן רבינו במי שקנה נכסים גנובים, מה דיניו, מתי יצטרך להחזיר את החפץ ומתי לא. לפיכך שם גם פירט את ציור המקרה בו יש לבעלים חזקה, ולא כתב בלשון קצר כפי שכתב כאן.
נסכם את המקרים השונים בטבלה:
כלים העשויים להשאיל ולהשכיר
כלים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר
בעל הבית אינו עשוי למכור כליויחזיר הכלים בתקנת השוקיחזיר כלים בתקנת השוק
בעל הבית עשוי למכור כליויחזיר הכלים בתקנת השוקהכלים נשארים ביד המחזיק
וראה שכל זה פירט רבינו בהלכות גניבה ה,י-יא:
בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו ויצא לו שם גנבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים, או שהיה עשוי למכור והיו כלים אלו שהכיר מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר – ואם באו עדים שזה כליו של זה, ישבע זה שהן בידו בנקיטת חפץ בכמה לקח ויטול מבעל הבית, ויחזיר לו כליו.

היה בעל הבית עשוי למכור את כליו, ולא היו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, אע״פ שיצא לו שם גניבה בעיר, והוכרו כיליו – אינו מחזירן מיד הלקוחות, שמא הוא מכרן לאחרים.

אבל אם באו בני אדם ולנו בתוך ביתו, ועמד וזעק בלילה, ״נגנבו כלי וספרי!⁠״, ובאו (בני אדם) [שני עדים] ומצאו מחתרת חתורה, ובני אדם שלנו בתוך ביתו יוצאין וצרורות שלכלים על כתפיהם, והכל אומרים, ״הללו כיליו וספריו של פלוני״, הרי זה נאמן. וישבע זה שהכלים בידו בנקיטת חפץ כמה הוציא ויטול מבעל הגנבה, ויחזיר לו כליו.
ולעיל שם (ה,ב) הסביר: ״חוזר החפץ לבעליו והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב מפני תקנת השוק״.
ראה מה שביארתי שם והשלם לכאן.
טען אתה מכרתו לי וכו׳ – זהו בעצם הדין שכבר נתבאר לעיל (הלכה א), אולם דווקא ״אם לא היה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר״, והביאו רבינו כאן שוב להנגיד למבואר בראשית ההלכה. במקרה הזה המחזיק טוען טענה הסותרת לגמרי את טענת התובע. על כרחך אחד מהם משקר, שהרי התובע מסתמך על טענת גנובה והמחזיק מכחיש ואומר שהתובע עצמו מסר לו את הכלי הזה. הואיל וכאן אי אפשר לפרש את טענותיהם באופן שיהיו שניהם טוענים אמת, חזר הדין שכל שתחת ידו שלו הוא וישבע היסת ויפטר.
מעתה נמצאנו למדים מראש ההלכה שתקנת השוק היא, שאע״פ שחייב המחזיק להחזיר את החפץ, מכל מקום יש לו לגבות את המחיר שטוען ששילם עבורו. כלומר, יש לו זכות לגבות מן התובע ללא ראיות מה שהוציא, וצריך שבועת הנוטלין בלבד. מזה ניתן ללמוד למקרים אחרים שיש לו למחזיק טענת חוב על התובע שיכול לגבות עד כדי שווי החפץ שבידו, אבל לא יועיל לו המיגו שיש לו שיכול לטעון ״לקוח הוא בידי״ לפוטרו משבועה, אלא צריך להשבע בנטילת חפץ ככל הנשבעין ונוטלין.
כתב הרמב״ן במלחמות שבועות פרק שביעי (דף כז,א מדפי הרי״ף):
״...כל הגאונים ז״ל הסכימו שכל המוציא ממון מתחת יד אחר אע״פ שהוא נאמן במיגו נשבע שבועה חמורה...ויש מהם שהביאו ראיה ממה ששנינו: המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול אע״פ שהלה נאמן לומר אתה מכרתו לי״.
ובחידושיו לשבועות מה,א (ר״א ליכטנשטיין, ירושלים תשל״ו, עמ׳ רנה) כתב:
״...והביאו ראיה ממה ששנינו: המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול, ואילו טען ממך לקחתים – היה נאמן בשבועת היסת, ועכשיו נשבע ונוטל כעין שבועה דאורייתא וכן במשכון...⁠״.
אם לא היה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר – כבר ציינתי לעיל שזהו בעצם הדין המבואר לעיל הלכה א: ״כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו״, אלא שבהלכה ב קבע: ״במה דברים אמורים? בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר״. שם אף הוסיף כי שונה מעמדם של כלים העשויים להשאיל ולהשכיר: ״אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר...הרי הן בחזקת בעליהן״. במקביל משלים רבינו את הדיון כאן לקמן בהלכה ז-ח, ויבואר לפנינו. וכאן אציין בקצרה מה שנוגע לעניננו פה.
כבר נתבאר שכלים העשויים להשאיל ולהשכיר מעמדם כקרקע ואינם יוצאים מחזקתם של הבעלים הראשונים. מכח היותם בחזקת מרא קמא גם כאשר הם תחת ידו של אחר, אין זה התופש אותם נאמן לטעון למרא קמא ״אתה מכרת לי״ או ״אתה נתת לי״ אלא אם כן הביא עדים או שטר על כך. ברם, בקרקעות יש עוד אופן שתתקבל טענת ״אתה מכרת לי״ או ״אתה נתת לי״, והוא אם זה שהקרקע תחת ידו ישב בה שלש שנים והמרא קמא לא מיחה בו; בצירוף חזקת שלש שנים יכול הוא לטעון שהמרא קמא מכר לו את הקרקע. אבל לגבי כלים העשויים להשאיל ולהשכיר לא יתכן דין חזקת שלש שנים, שהרי זוהי תכונתם של כלים אלו שהם עשויים לעבור מיד ליד, מיד המשכיר ליד שוכר זה ואחר כך לשוכר אחר וחוזר חלילה. ממילא לעולם לא ימחה המשכיר אם הכלים יצאו מביתו שהרי הוא השכירם וסובר שהם ביד השוכר. לפיכך, לעולם מי שיש תחת ידו כלים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לטעון למרא קמא: ״אתה מכרת לי״ או ״נתת אותם לי״ ואפילו אין הלה טוען שהשאילם או השכיר לו, הואיל והם בחזקתם של המרא קמא בכל מקום שהם, הרי הם חוזרים אליו.
מיכאן אתה למד – השווה מה שכתב רבינו לר׳ פינחס הדיין (איגרות הרמב״ם, ר״י שילת, ירושלים תשמ״ח, עמ׳ תמג):
...ודבר שהוא מפלפולי אֹמַר בפירוש: ״יראה לי שהדבר כך וכך״...או אני אומר, ״מכאן אתה למד שהדבר כך וכך״.
אמר שלך הן אבל חייב אתה...ישבע...ואחר כך יטול וכו׳ – הקשו נושאי כליו של רבינו, מה חידוש יש בדברים אלו שמשום כך כתב: ״מיכאן אתה למד״, הלא כתב זאת במפורש בהלכה ב: ״טען שהוא משכון בידו, יכול לטעון עד כדי דמיו, ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל, כמו שביארנו״.
נראה שרבינו הוסיף שכל מי שיש מטלטלין של אחר בידו יכול לטעון שבעל הכלי חייב לו עד כדי דמיהם וישבע ויטול, אף על פי שאינו טוען שיש לו זכות מסוימת בחפץ עצמו, אלא שיש לו מיגו שהיה יכול לטעון ״לקוח הוא בידי״ והיה נאמן. מעתה ״מיכאן אתה למד לכל מי שיש לו מטלטלין בידו״, אין זה משנה כיצד הגיע לידו, אין חושדים בו שגנב, ואם יש לו תביעה על הבעלים, יישבע ויטול, אע״פ שאת החפץ עצמו חייב להחזיר. השווה לקמן ט,ב:
ואם אין הכלי נראה בפניהם, הואיל והאומן נאמן לומר ״לקוח הוא בידי״, יכול לטעון עד כדי דמיו, ונשבע בנטילת חפץ ונוטל, כדרך כל הנשבעין ונוטלין, כמו שביארנו.
הכלי שאצל האומן איננו משכון בידו ואף אין לאומן חזקה בכלי, ומכל מקום הוא נאמן במיגו לגבות את חובו עד כדי דמיו של הכלי שתחת ידו, אבל כיון שמודה שהכלי שייך לבעל הבית דינו להישבע ״כדין כל הנשבעין ונוטלין״.
וראה עוד לפנינו י,ג:
...מי שתפס בהמת חבירו שהיתה שמורה, או ביד רועה...והתופס אומר, ״כן הוא, אינה שלי, אבל אתה חייב לי כך וכך״...יכול לטעון עד כדי דמיה, מתוך שיכול לומר ״לקוחה היא בידי״, וישבע בנקיטת חפץ ויטול.
כתב רבינו ״אף על פי שיכול לומר לקוחין הן בידי וישבע היסת ויפטר״ – כלומר, המיגו אינו מועיל לו לפוטרו משבועה חמורה בנקיטת חפץ שהרי כלל הוא בידינו שאין מיגו לפטור משבועה (הלכות מלוה ולוה יג,ג).
1. ראה שם דוגמאות נוספות, וכן ראה מה שביארתי בהלכות חמץ ומצה ב,ז-יג; ועוד.
משנה תורה דפוסיםמגדל עוזמגיד משנהכסף משנהלחם משנהמרכבת המשנהיד פשוטההכל
 
(ו) יצא לבעלים הראשונים חזקה שנגנבו כליהםא, יישבע זה בנקיטת חפץ כמה הוציא, ויטול, ויחזירב הכלי לבעלים הראשונים, כמו שביארנו בהלכות גניבה. טען, אתה מכרתו לי, אוג נתתו ליד, אף על פי שיצא לו שם גניבה, אם לא היה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, הרי זה נשבע הסת ויעמוד הכלי בידו:
מכאן אתה למד לכל מי שישה מיטלטלין בידו, אף על פי שיכול לומר לקוחיןו הן בידי ויישבע הסת וייפטר, אם אמר, שלך הן, אבל חייב אתהז לי כך וכך, יישבע בנקיטת חפץ ואחר כך יטול, כדין כל הנשבעין ונוטלין:
If a well-founded report has circulated that utensils belonging to the original owner have been stolen, the person in possession of the article may take an oath while holding a sacred article, stating how much he spent on the article. The original owner must reimburse him for this expense and may then take his article, as stated in Hilchot Geneivah.
If the defendant claims: "You sold it to me" or "You gave it to me as a present,⁠" he must take a sh'vuat hesset, and he is then allowed to maintain possession of the article, even though a well-founded report has circulated that utensils belonging to the original owner have been stolen, provided the article was not made to be lent or rented out.
From these laws, the following concept can be derived: A person has movable property in his possession and another person claims that it belongs to him. The defendant could claim that he purchased it. Thus, he would be required to take a sh'vuat hesset and would then be released of all obligations. Nevertheless, if the defendant says: "It belongs to you, but you owe me this-and-this,⁠" he must take an oath while holding a sacred object. Afterwards, he collects his claim from the property in his possession, as is the law applying to all those who take oaths and collect their due.
א. ד (מ׳שנגנבו׳): מכליהן שנגנבו. וקלקול לשון הוא.
ב. ת2: ויחזור. וכך ד.
ג. ת1: אתה.
ד. בת2-1 נוסף: במתנה. וכך ד (גם פ, ק).
ה. בד׳ (גם ק) נוסף: לו. וייתור לשון הוא.
ו. ד: שלקוחין. שינוי לשון לגריעותא.
ז. ת1 (מ׳חייב׳): אתה חייב.
משנה תורה דפוסיםהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהכסף משנהלחם משנהמרכבת המשנהאור שמחיד פשוטהעודהכל
יָצָא לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים חֲזָקָה מִכְּלֵיהֶן שֶׁנִּגְנְבוּ. יִשָּׁבַע זֶה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כַּמָּה הוֹצִיא וְיִטֹּל וְיַחְזֹר הַכְּלִי לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת גְּנֵבָה. טָעַן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה. אַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא לוֹ שֵׁם גְּנֵבָה אִם לֹא הָיָה מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְיַעֲמֹד הַכְּלִי בְּיָדוֹ. מִכָּאן אַתָּה לָמֵד לְכׇל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִין בְּיָדוֹ אַף עַל פִּי שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שֶׁלְּקוּחִין הֵן בְּיָדִי וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. אִם אָמַר שֶׁלְּךָ הֵן אֲבָל חַיָּב אַתָּה לִי כָּךְ וְכָךְ יִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְאַחַר כָּךְ יִטֹּל כְּדִין כׇּל הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין:
[ד] בקידושין פרק האומר בירושלמי גרס חד בר נש קם על חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קיתונא וסב דינר אתא עובדא קומי רבי מנא אמר ליה את אודית ליה בדינר ואיהו לא אודי לך בקיתונאי הב ליה דינר ועיין בסימן נ״ז דין נזקקין לתובע תחילה ע״כ:
יצא לבעלים חזקה כו׳ עד כמו שביארנו בהל׳ גנבה. ההלכה פ׳ הגוזל עצים והביאור פ״ה:
טען אתה מכרתו לי עד כדין כל הנשבעין ונוטלין. פ׳ כל הנשבעין (דף מ״ו):
טען אתה מכרתו לי וכו׳ – זה מבואר דכל שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר זה אומר גנובין וזה אומר לקוחין נאמן האומר לקוחין ומבואר פ׳ הנשבעין ודין זה הוא אפי׳ בבעה״ב שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר ואע״פ שבכיוצא בזה אמרו ישבע כמה הוציא ויטול כנזכר פ״ה מהלכות גנבה זהו בשהאיש שמטלטלים בידו טוען אחר מכרן לי אבל באומר אתה מכרתם לי ודאי נאמן בהיסת ואפי׳ בדמים אין מוציאין מידו ומשנה דפ׳ הגוזל והסוגיא שעליה כולן הן בשמי שהכלים בידו טוען מאחר לקחתים:
מכאן אתה למד לכל מי שיש מטלטלין וכו׳ – זה נתבאר למעלה בראש הפרק:
מכאן אתה למד וכו׳ – תימה דדברים פשוטים הם במ״ש בראש הפרק ומאי קמשמע לן במה שאמר מכאן אתה למד היא היא. ואפשר שבא ללמוד מכאן דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה ואם לא כן כי אמר שלך היא אבל אתה חייב לי וכו׳ לא היה לו לישבע אלא היסת:
טען אתה מכרתו לי וכו׳ – כתב ה״ה ז״ל דאע״ג דבסוגיא דפ׳ הגוזל אינו מזכיר חילוק בין עשויים להשאיל לאינם עשויים להשאיל מ״מ נראה לו לרבינו ז״ל שיהא לו מעלה לגבי תובע עשוי להשאיל משאינו עשוי להשאיל והשוה רבינו ז״ל עשוי להשאיל ועשוי למכור לאינו עשוי להשאיל ואינו עשוי למכור וא״כ זה הדין שכתבו רבינו ז״ל יצא לבעלים הראשונים חזקה וכו׳ הוא בעשוי להשאיל ועשוי למכור או באינו עשוי להשאיל ואינו עשוי למכור אבל עשוי להשאיל ואינו עשוי למכור דהוי תרתי לטיבותא לגבי תובע נראה לדעת רבינו ז״ל דבלא שם גניבה נאמן כשאומר גנובים שכן כתב למטה מי שהיה בידו דברים העשויים וכו׳ דאדם עשוי למכור כלים משמע דמה שאינו נאמן בטענת גנובים הוא משום דעשוי למכור אבל אם אינו עשוי למכור נאמן וקשה לי טובא בדברי רבינו ז״ל דמשוה עשוי ועשוי לאינו עשוי ואינו עשוי א״כ גם בטוען אתה מכרתו לי היה לו להשוותם וכשהוא עשוי ועשוי היה לו להאמינו והוא ז״ל כתב אם לא היה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר משמע דבעשוי ועשוי אינו נאמן דאי לא לימא דינא סתם ולהוי בדברים העשויים להשאיל ועשוי למכור או באינו עשוי ואינו עשוי כמו שהוא הדין של מעלה ודי לו לרבינו ז״ל לאלומי עשוי להשאיל לגבי התובע דליהוי עשוי ועשוי כעשוי ואינו עשוי אבל טפי לא דאפי׳ זה הוא חידוש דמסוגיא דפ׳ הגוזל דלא חילק בין עשוי להשאיל לאינו עשוי להשאיל משמע דשניהם שוין וא״כ מנין לו לאלומי גבי תובע עשוי ועשוי יותר מאינו עשוי ועשוי:
מכאן אתה למד וכו׳ – קשה דמהיכן למדו רבינו ז״ל. ונראה דרבינו ז״ל רצה ללמוד מכאן הדין שהזכיר בפי״ג מהל׳ מלוה דבאומר אתה חייב לי על משכון זה כך וכך ישבע בנקיטת חפץ אע״פ שאם היה אומר לקוח הוא בידי נשבע היסת ולא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה והביא ראיה מכאן שהרי במשנה אמרו ישבע כמה הוציא ויטול והך ישבע בנקיטת חפץ הוא דהיא שבועת המשנה ואם היה טוען לקוח הוא בידי היה נאמן כדאמרו בגמ׳ דזה אומר לקוחין וזה אומר גנובים נאמן האומר לקוחין ואמאי ישבע כמה הוציא בנקיטת חפץ כיון שהיה נאמן אם היה אומר לקוח הוא בידי אלא דמגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן והחולקים על רבינו ז״ל בפי״ג מהלכות מלוה נראה שיתרצו דהך הוי מגו דהעזה דאם היה אומר לקוח הוא בידי היה מעיז אבל השתא שאמר בכך ובכך לקחתי אותו אינו מעיז ומגו דהעזה לא אמרינן כדכתב הרא״ש ז״ל בריש פ׳ כל הנשבעין:
מכאן אתה למד וכו׳ – מדברי ה״ה ז״ל נראה דקאי אראש הפרק וכוונת רבינו ז״ל ממ״ש בראש הפרק אתה למד דין זה והקשה הרב בעל כ״מ ז״ל דפשיטא מאי אתא לאשמועינן ותירץ דהודיענו דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה והביא ראיה מכאן. וקשה לי עליו מה ראיה היא אי משום דאמרה מתני׳ ישבע כמה הוציא ואמאי להימניה במגו דאתה מכרתו לי וכו׳ דין זה עצמו דאתה מכרתו לי לרבינו ז״ל אמרו ומי שיאמר דמגו לאיפטורי משבועה אמרינן יכחיש לו ויאמר דהיכא דאמר אתה מכרתו לי דאינו נאמן:
יצא לבעלים וכו׳. עיין מ״ש פ״ה מהלכות גנבה הי״ב.
טען אתה מכרת⁠[ו] לי או נתתו לי במתנה אע״פ שיצא לו שם גניבה אם לא היה מדברים העשוין להשאיל כו׳:
הנה בתוספות ורא״ש כתבו דלמאי בעי בבבא קמא כולי האי, אמאי לא סגי ביצא שם גניבה בעיר לחוד, כיון דספרים עשוים להשאיל והוא לא טעין אתה גנבתם, כן משמע למעיין בדבריהם בפרק כל הנשבעין. אולם בפרק המקבל כתבו בתוספות, דאף בלא יצא שם גניבה ליהמן במיגו בדברים העשוים להשאיל דזה לא מיקרי אחזוקי בגנבי כיון שלא אמר אתה גנבתם, וכן כתבו בפרק חזקת הבתים בזה. אמנם רבינו חולק ע״ז, רק ביצא לו שם גניבה בדברים העשוים להשאיל נאמן או בדברים שאינן עשוין להשאיל, ובאין בעה״ב עשוי למכור כליו מהני יצא שם גניבה, נמצא דבדברים העשוים להשאיל אם יצא שם גניבה נאמן לומר שנגנבה ממנו ולא מיקרי דמחזיק אינשי בגנבי כיון דיצא שם גניבה. אולם במש״כ כאן טען אתה מכרת וכו׳ אעפ״י שיצא לו שם גניבה אם לא היה מדברים העשוין להשאיל כו׳ ה״ז נשבע היסת כו׳ צריך ביאור רב, ולולא דמסתפינא הוי אמינא דט״ס נפל כאן וצ״ל [אפילו] היה מדברים העשוין וכו׳ ונקל לבוא לידי טעות כזה דמלות ״אם לא״ הן תיבה אחת [אפילו], וסובר דבדברים העשוין להשאיל וכמו שפירש לקמן שעשה אותן כדי להשאיל בטח לא מכרן לאחרים ואם יצא שם גניבה נאמן לומר שנגנבו, ובאופן שאין הלוקח מכחישו, אבל אם מכחיש אותו אינו נאמן לומר שנגנבו ואם טעין ממך לקחתיו נאמן ונשבע היסת. ונתבונן למש״כ רבינו מכאן אתה למד וזה ראיה לשבועה שהטילו הגאונים על שנאמן לטעון כדי דמיו מתורת מיגו, מהיכן למד, אם מכלים העשוין להשאיל וביצא שם גניבה, דהא ליהמן הלוקח על דמיו לטעון מיגו דאי הוי בעי טעין לקוחין הן בידי וכמו שהגהתי בדברי רבינו, דזה אינו מיגו טוב, דאילו הוי טעין בשקר ובהעזה לומר מינך זבינתה הוי טעין הבעל הבית השאלתים לך והיה נאמן, ועל כרחין דרבינו קאי על כלים שאינן עשוין להשאיל דבעה״ב שאין עשוי למכור כליו ביצא שם גניבה נאמן לומר נגנבו וישבע הלוקח כמה הוציא ויטול אף ע״ג דאית ליה להלוקח מיגו דאי בעי הוי טעין אתה מכרתי לי והכא לא מצי אמר בעה״ב שאולין לך, ואין להכריע לגירסא אחת בדברי רבינו מראיה זו דמכלים שאינן עשוין להשאיל מביא ראיה לדברי הגאונים, ועיין ברבינו נסים דף שי״ג שהביא ראיה ע״ד זה לדברי הגאונים, אך באיכא כל הני דאמר שם במצאו מחתרת כו׳ ויצאו ב״א וצרורות כלים וספרים כו׳ יעי״ש:
ולפי הנוסחא שלפנינו בדברי רבינו תמה בלח״מ, דהא בעה״ב שאינו עשוי למכור את כליו ויצא שם גניבה הוי ככלים העשוים להשאיל ביצא להן שם גניבה, ואמאי מחלק באומר אתה מכרת לי דדוקא בכלים שאינן עשוין להשאיל נאמן. ולק״מ דהא בבעה״ב שאינו עשוי למכור את כליו הוא סעד חזק ועוד מוכיח שכדבריו כן הוא שנגנבו בטעין הלוקח מפלניא זבינתיה, אבל אם טוען אתה מכרת לי אינו נאמן ועיין בההמ״ג, אבל כלים העשוין להשאיל ביצא להן שם גניבה מאי מהני מה שעשוי להשאיל לטענתו שהיו גנובין הלא מפיק אותן מחזקתן דלאו שאולין היו, רק דמהני מיגו דאי בעי טעין שאולין היו ודוקא ביצא שם גניבה הא לא יצא שם גניבה לא מצי לאחזוקי אינשי בגנבי במיגו, וכיון דאי טעין שאולין היה נאמן, תו נאמן מתורת מיגו לטעון שנגנבו וכן מורין דברי ההמ״ג בהל׳ גניבה, וכיון דמשום מיגו נאמן תו גם כי טעין הלוקח אתה מכרת לי ביצא שם גניבה אינו נאמן ומהימן הבעה״ב במיגו דאי בעי אמר המה שאולין לך לטעון דגנובין המה, וזה פשוט דכיון דיצא שם גניבה לא מיקרי דמחזיק אינשי בגנבי, ומהימן מתורת מיגו לומר דנגנבו ממנו, ותו כי מכחיש לוקח בטענת ברי ג״כ מהימן בעה״ב. אמנם מסתברא כפי הגהתי, וסובר רבינו דהיכי דטעין לוקח אתה מכרתן לי לא מהימן בעה״ב במיגו דשאולין המה לך כיון דיצא שם גניבה לא יטעון נגד הקול, והא שכתב רבינו ראיה מכאן לדברי הגאונים, אף דאי הוי טעין הלוקח ממך זבינתה היה נגד הקול ומאי מיגו הוא זה, ז״א דמצי אמר פלוני אפקא לקלא, ולפ״ז הא דנאמן ביצא לו שם גניבה בדברים העשוים להשאיל אינו מתורת מיגו רק כיון דעשוים להשאיל שכיחא לגנוב אותם, והוי כמו בבעה״ב שאינו עשוי למכור כליו דנאמן שלא מתורת מיגו, וכן כתב הש״ך בסי׳ שנ״ז לפי שיטתו החדשה דאינו מתורת מיגו ואכמ״ל. אולם לא ראיתי בשו״ע באם טעין אתה מכרתן לי ביצא שם גניבה דהן דברים המבוארים בדברי רבינו, ובדאיכא כל הני אם נאמן לומר אתה מכרתן לי שרבינו נסים חקר בזה, וצ״ע:
[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ה]

משנה תורה דפוסיםהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהכסף משנהלחם משנהמרכבת המשנהאור שמחיד פשוטההכל
 
(ז) מי שהיו בידו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, אף על פי שהודה ואמר לו, יודע אני שהיוא שלך, אבל פלוני מכרם לי, או נתנם לי במתנה, אין מוציאין אותן מידו אפילו הביא זה עדים שהןב ידועים לו, שאדם עשוי למכור את כליו:
When a person has in his possession articles that were made to lend or rent out, he is allowed to maintain possession even though he acknowledged the plaintiff's ownership, telling him: "I know that this property was yours, but so-and-so sold it to me,⁠" or "... gave it to me as a present,⁠" we do not expropriate it from the defendant's possession.
The above applies even if the plaintiff brings witnesses who testify that the property was known to belong to him. The rationale is that a person is wont to sell his personal property.
א. ד: שהם. אך הוא טוען שעכשיו אינם שלו.
ב. ת1: שהיו. וכך ד (גם פ, ק). ולנוסח הפנים העדים מעידים בלשון סתמית שהרי אינם יודעים שמכרן.
משנה תורה דפוסיםראב״דהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהלחם משנהשער המלךמרכבת המשנהאור שמחאבן האזליד פשוטהעודהכל
מִי שֶׁהָיוּ בְּיָדוֹ דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה וְאָמַר לוֹ יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהֵם שֶׁלְּךָ אֲבָל פְּלוֹנִי מְכָרָם לִי אוֹ נְתָנָם לִי בְּמַתָּנָה אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָן מִיָּדוֹ. אֲפִלּוּ הֵבִיא זֶה עֵדִים שֶׁהָיוּ יְדוּעִין לוֹ. שֶׁאָדָם עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו:
מי שהיו בידו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, אע״פ שהודה ואמר, יודע אני שהיו שלך, אבל פלו׳ ופלוני מכרן לי ונתנן לי – אין מוציאין אותו מידו. אפי׳ הביא זה עדים שהיו ידועים לו, שאדם עשוי למכור את כליו – א״א: לא ידעתי זה למה. אם בשביל שטוענין ללוקח, הלא הראשון שזה בא מכחו לא היה יכול לטעון! ועוד, הרי לא טען רבא ליורש בספרא דאגדתא.
[ה] עיין בסימן ל״ב:
מי שהיו בידו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר עד שאדם עשוי למכור את כליו: כתב הראב״ד ז״ל לא ידעתי למה וכו׳:
ואני אומר זה הדין עיקרו פרק כל הנשבעין ושם ביארו ר״י אלפס ז״ל בשער הששי מן השערים שחיבר באותה ההלכה וטענת הלוקח שאמר הראב״ד ז״ל אין אנו צריכין לכך שהרי הוא בעצמו טוען וכדאיתא פרק הגוזל בתרא גמרא מתני׳ דהמכיר כליו וספריו ביד אחר דקי״ל טעמא התם דוקא משום דיצא לו שם גניבה בעיר כו׳ כדאיתא התם אבל הכא דליכא האי טעמא לא והא דלא טען רבא בספרא דאגדתא דכיון דאין הלה טעין לא טענינן ליה אנן ועוד אני אומר מעולם לא שמעתי טוענין ללוקח אלא דומיא דטוענין ליורש ושניהם בקרקע המוחזק ולא במטלטלי כלל והרוצה לחלוק על זה צריך להביא ראיה וזו אינה צריכה לפנים:
מי שהיה בידו דברים העשויין וכו׳ – דין זה ג״כ נתבאר למעלה והוא בשלא יצא לבעליו שם גנבה בעיר והבעלים אין טוענין השאלתיו או השכרתיו לך ואע״פ שאם היה טוען כך היה נאמן אינו נאמן בטענת גנובין במגו משום דלא מחזקינן אינשי בגנבי ומיגו כי האי לא אמרינן. ובהשגות א״א לא ידעתי למה וכו׳. נראה מדבריו שהוא נוטלן בלא דמים מזה דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה וזהו דין היורש שרבא הוציא הספר מתחת ידו כמו שיתבאר בסוף הפרק ולקחו בלא דמים ואלו הן דברי תימה דודאי לא עדיפי כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בשלא יצא לו שם גנבה משאר כלים בשעמדו בני אדם ולנו בתוך ביתו ומחתרת חתורה לו ובני אדם אלו יצאו ואבונקראות של כלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו והללו ספריו של פלוני ואף באלו אמרו חכמים שהלוקח נוטל דמיו מן הנגנב וישבע כמה הוציא ויטול כנזכר פ״ה מהלכות גנבה וא״כ כל שכן בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר בשלא יצא לו שם גנבה ואת״ל שלא עשו תקנת השוק בכלים אלו אם כן אין לך אדם לוקח מחבירו כלים העשויין להשאיל ולהשכיר אלא ודאי אין ספק שאינו נוטלו בלא דמים וההיא דרבא שהוציא הספר מן היתומים זהו בשבעל הספר היה טוען השאלתיו או השכרתיו לאביהן ואם היה אביהן קיים לא היה נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל אם היה טוען בעל הספר גנוב הוא מאתי ודאי לא היה מוציאו בלא דמים ואף בדמים דעת רבינו שאינו נוטלו וכן עיקר כמו שכתבתי למעלה והרוצה לעמוד על דעת רבינו בכל פרטי דברים אלו יעיין כאן ופ״ה מהלכות גנבה ויסכים דבריו אלו עם אלו:
מי שהיו בידו וכו׳ – הך בבא איירי בגנובים כדכתב ה״ה ז״ל דודאי כיון דאינו טוען שהשאילו לו אפי׳ שטוען שהשאילו לאחר היינו גנובים דכיון דהאחר מכרו הרי גנבו ממנו ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וקשה דא״כ מה חידש בבבא זו יותר מההיא דלעיל דהרי לעיל אמר דבגנובים ולא יצא שם גניבה אינו נאמן. וי״ל דכאן חידש אע״פ שהודה ואמר לו יודע אני שהיה שלך אבל למעלה אמר איני יודע:
מי שהיו בידו וכו׳ – הר״א ז״ל השיג על רבינו ז״ל דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה והוא השיג יפה מפני שהוא סבור שאפי׳ היה טוען ללוקח עצמו גנובים היו היה נאמן במגו דשאולים אבל הטור ז״ל דאית ליה דהיכא דאמר גנובים אפי׳ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כמ״ש בהלכות שבועה בב״ד סימן צ׳ יש לתמוה איך כתב בהלכות חזקת מטלטלין דלא נראה לו דברי רבינו ז״ל דודאי השתא הוי בטוען גנובים וכדכתב שם עליו הרב״י ז״ל:
מי שהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר כו׳ – עיין בפרק חזקת הבתים דנ״ב ע״א בתוס׳ ד״ה דברים העשוים שהקשה וז״ל וא״ת דתנן בהגוזל בתרא המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול והשתא אפי׳ לא יצא שם גניבה יהא נאמן לומר שגנבם מיגו דאי בעי אמר השאלתי׳ לך דספרים עשוים להשאיל כו׳ ומהר״ר דודי נר״ו תי׳ דלא מהימן במיגו דהוי מיגו להוציא אעפ״י שנוטל דמים שהוציא כו׳ יע״ש מכאן קשה לי למ״ש הב״ח ז״ל ח״מ סימן פ״ב שהקשה לדעת הסוברים דמיגו להוציא לא אמרינן מדקי״ל כר״ג פ״ק דכתובות דהאומרת משארסתני נאנסתי יש לה מאתים במיגו דאי בעי אמרה מוכת עץ אני תחתיך דלא פסלה נפשה לכהונה אלמא דאית לן מיגו להוציא ותי׳ דהתם כיון דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא טענתה עדיפא כדאיתא התם ולפיכך נאמנת במיגו אע״ג דהוי להוציא יע״ש גם הרב ש״ך בסימן הנזכר בדיני מיגו סק״א וסקט״ו הביא כלל זה בלי חולק וק״ל טובא שהרי מדברי התוס׳ הללו נראה בהדיא דס״ל דמיגו להוציא לא אמרינן אפילו בברי ושמא שהרי הכא הלוקח טוען שמא לקחה ממך ואין לומר דה״נ מיירי בשטוען המוחזק ברי לי שלא גנבם דהא ליתא שהרי כתבו התוס׳ ואין לומר נמי דלאו מיגו הוא שאינו טוען ברצון השאלתיו לפי שאותו יודע שהוא משקר כו׳ ומהנהו עיזי דאכלו חושלא אין ראיה דאיכא למימר כגון שהכחישו ואומר שלא אכלו כ״כ דהו״ל ממעיז למעיז והשתא אי איירי הכא במכחישו וטוען שלא גנבם ה״נ הו״ל ממעיז למעיז ומאי אין לומר דקאמר גם אין לומר דע״כ לא כתבו התוס׳ דמיגו להוציא לא אמרי׳ אפי׳ בברי ושמא אלא דוקא התם דהו״ל מיגו דהעזה אבל בעלמא אמרינן מיגו כי האי דהא נמי ליתא שהרי התוס׳ פרק המקבל דקי״ו ע״א ד״ה והא כתבו וז״ל ומורי הר׳ דודי נראה דמיגו להוציא לא אמרינן ומיהו למ״ד פרק חזקת דאמרי׳ מיגו להוציא צ״ל כפי׳ ר״ת עכ״ל והשתא אם איתא מאי קושיא התם שאני דהוי ממעיז למעיז מש״ה נאמן באומר אין שטרא זייפא הוא מיהו שטרא הוה לי ואירכס במיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא אלא ודאי דלא שנא ועיין בתוס׳ ריש מציעא ד״ה וזה נוטל שכתבו וז״ל ומפרש ריב״ם דמיגו להוציא לא אמרינן וההיא דחזקת הבתים דהימנה רבה שאני דאפי׳ אי הוה שתיק נאמן יע״ש וא״כ לא ידעתי מאי ק״ל הכא לתי׳ הר׳ דודי וא״כ מבואר הדבר שדעת התוס׳ דמיגו להוציא לא אמרי׳ אפילו בברי ושמא הפך דעת הרב ב״ח והש״ך ז״ל ומהתי׳ על הב״ח שנמצא סותר את עצמו דבסי׳ קל״ג כ׳ דלדעת הטור לא מהימן לומר גנובים במיגו דהשאלתיו משום דס״ל להטור דמיגו להוציא לא אמרינן ולא זכר שם מ״ש בסימן פ״ב דבברי ושמא אמרינן וכמו כן קשה על הש״ך ז״ל שם ס״ק י״ב יע״ש ולעיקר קו׳ מההיא דפ״ק דכתובות נראה ליישב דהתם שאני דאיכא חזקה דמסייע לה דהעמד אשה על חזקתה דקודם לכן ומתחילה בתולה היתה כמ״ש רש״י ז״ל שם וכבר כתב הרב התרומות הביאו מרן דכל דאיכא חזקה דמסייע לא אמרינן מיגו להוציא ויש לתמוה על הרב ב״ח דבסמוך ונראה בסימן הנזכר הביא דברי הבה״ת ז״ל הללו ואם כן מאי ק״ל הכא ואולי דס״ל להרב ב״ח ז״ל דלא דמי לההיא דהבה״ת דהתם שאני דעוד היום חזקה מסייע לה דחזקה לא שביק היתרא ואכיל איסורא משא״כ הכא דאף על גב דאיכא חזקה דבתולה מ״מ איתרע לה חזקתה דהרי היא בעולה לפנינו ועיין בהגהמ״י פט״ו מהלכ׳ אלו שכתב וז״ל והא דאמרינן בכתובות דנאמנת לומר משארסתני כו׳ והיינו מיגו להוציא היינו משום דהיא בחזקת בתולה וגם היא טוענ׳ טענת ברי והבעל טוען טענת שמא ע״כ הנה מבואר מדבריו דבעינן תרתי ברי ושמא וחזקה דמסייע לה אבל ברי ושמא גרידא לא מהני כמ״ש כנ״ל:
ובמ״ש עוד התוס׳ ותי׳ ר״ת כו׳ ק״ל דמשמע דלר״ת נמי קשיתיה הך קושיא ולדידיה מאי קו׳ איכא הרי כתב המרדכי משמו ברפ״ק דמציעא וז״ל וא״ת אמאי אינו נוטל רביע ניהמניה במיגו דאי בעי אמר כולה שלי ותי׳ ר״ת דלא אמרינן מיגו ממון זה במיגו דאי בעי תבע ממון אחר כו׳ יע״ש וא״כ ה״נ הו״ל מיגו מממון לממון דבטענה שטוען עכשיו נוטל החפץ וחייב ליתן הדמים מדין תקנת השוק ובטענת המיגו אינו חייב אפילו ליתן את הדמים ונ״ל לומר דס״ל לרבינו תם דבברי ושמא אמרינן מיגו מממון לממון ובהכי ניחא מאי דקשה טובא לדעת ר״ת מההיא דגרסינן פרק האשה שנתארמל׳ ואלא אהא היא אומרת מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את נאמנת התם מאי מיגו איכא בשלמא לר״א דאמר במנה ולא כלום מיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך דאית לה מאתים וקאמרה מעיקרא דלית לה אלא מנה מהימנא הרי דאמרינן מיגו מממון לממון אלא נראה דבברי ושמא לכ״ע אמרי׳ מיגו מממון לממון ועוד י״ל דמכלי לשווי הממון של הכלי לא חשיב מממון לממון דחשיב הכל כממון א׳ וכ״כ הב״ח סימן קל״ו סעיף פ״א דשדה ופירותיה חשיב הכל כממון אחד ואמרינן מיגו:
דברים העשויין להשאיל וכו׳. עיין השגות ועיין היישוב פ״ה מהל׳ גנבה ה״י והי״ב עיי״ש.
מי שהיו בידו דברים העשוין להשאיל כו׳:
בההמ״ג ואת״ל שלא עשו תקנת השוק בכלים אלו, א״כ אין לך אדם לוקח מחבירו כלים העשוין להשאיל. פירוש דחייש דילמא יאמר הבעלים הראשון שנגנבו ממנו ולא יכחישו אדם דמנא ידע דילמא המוכר לו גנבה ממנו, אבל כיון דנוטל דמיו לא חייש דילמא יאמר המוכר השאלתיו לך, דלא עביד אינש דמעיז בחבריה בטענת שקר, ופשוט. והאחרונים פירשו דברי רבינו אף בטוען השאלתי לראשון ופלוני מכרה לך ג״כ אינו נאמן כאן דלפי דבריו מכר אותה בגזל מידי דחבריה, ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. והא דאמר בפרק חזקת גבי אומן דביצא מיד אחר דרק אם טעין בפני אמרת לו למוכרו לי דמשום מיגו דמצי אמר ממך זבנתה נאמן, אבל כי לא טעין ברי תו נאמן אידך לומר שלתקן נתתי לו והוא נתנן לך. ולכאורה הוי כדברים העשוין להשאיל. ונראה דאומן שאני, דבמה דטוען שלתקן נתתי לו ומכרן לך לא מחזיק את האומן בגנבא דכיון דדרך בני אדם לתת לו כלים לתקן אימור אמר לו אינש לזבן את כליו דאדם עשוי לומר לאומן מכור לי טלית, וטעה וסבר שהוא של מי שצווהו למכור כליו, ומטעם זה אמרו בנתחלפו לו כליו בבית האומן דישתמש בהן כדמפרש ר״ח שם דף מ״ו, וכיון שכן נאמן לומר שלתקן נתנו לו, אבל בדברים העשוים להשאיל באינש דעלמא זה מיקרי דמחזיקו בגנבא ואינו נאמן ופשוט, ועיין ש״ך סימן ע״ב ס״ק צ״א ובט״ז קל״ד ודוק:
מי שהיו בידו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, אף על פי שהודה ואמר לו יודע אני שהיו שלך אבל פלוני מכרם לי או נתנם לי אין מוציאין אותן מידו, אפילו הביא זה עדים שהיו ידועין לו, שאדם עשוי למכור את כליו.
השגת הראב״ד. מי שהיו וכו׳ עד שאדם עשוי למכור את כליו. א״א לא ידעתי למה אם בשביל שטוענין ללוקח הלא הראשון שזה בא מכחו לא היה יכול לטעון, ועוד הרי לא טען רבא ליורש בספרא דאגדתא, עכ״ל.
מי שהיו בידו, כתב המ״מ דין זה נתבאר למעלה והוא בשלא יצא לבעלים שם גנבה, והבעלים אין טוענין השאלתיו לך, ואע״פ שאם הי׳ טוען כך היה נאמן, אינו נאמן בטענת גנובין, משום דלא מחזקינן אינשי בגנבי ומיגו כי האי לא אמרינן עכ״ל, ותמה לפי״ז הסמ״ע על הרמ״א בסי׳ קל״ג סעיף ז׳ שהמחבר כתב הדין בטוען גנובים, והרמ״א כתב ויש חולקין וציין לדברי הטור, ובאמת גם הטור סובר בזה כהרמב״ם, וגם הראב״ד אינו חולק בטוען גנובים, אלא בטוען השאלתים למי שמכרם לך, וכתב הש״ך דכונת המ״מ אינו בטוען גנובים ממש, אלא שהמוכר שאל או שכר ממנו, וזהו דרך גנבה כשמכר לאחר, וצ״ל דבזה חולק הראב״ד דכיון שהמוכר לו לא הי׳ יכול לזכות בטענת לקחתי ממך כשהמערער יטעון השאלתים לך, איך יזכה המחזיק הבא מכחו.
והקשה ע״ז הט״ז דהא גבי אומן מבואר בסי׳ קל״ד ס״ד דאם טען האחר שהאומן מכרו לו, שאמר לו שבעל הטלית מכרו לו אינו נאמן, ואמאי כיון שטוען בעל הטלית שנתנו להאומן לתקן, והאומן מכרו לזה הא הוי כטענת גנובין, וכמו בטענת השאלתים למי שמכרם לך, והביא דבריו הנתיבות בסי׳ קל״ג וכתב שזהו תמיה קיימת, והנתיבות אחר שהביא דברי הט״ז כתב והתומים כאן נשמטו ממנו דברי הט״ז, ולפלא שהתומים הביא קושיית הט״ז, אלא שלא הזכירו, ובאמת שדברי התומים מדוקדקים שהט״ז הקשה רק מהמבואר במחבר סעיף ד׳ שאם האחר טוען שהאומן מכרו לו שאמר שבעל הטלית מכרו לו אינו נאמן, ואין הקושיא אלא מדברי המחבר, אבל התומים, הקשה על הרמב״ם מדברי הגמ׳ דאמר רבה שאם אמר האחר בפני אמרת לאומן למכרו לי נאמן מיגו דאי בעי אמר מינך זבניה, ולמה צריך להא דבפני אמרת לאומן למוכרו ובמיגו כיון דאם טוען השאלתי למי שמכרה לך הוי כמו טוען גנובין, וא״כ כשמכר האומן הכלי שטוען בעל הכלי שנתנו לו לתקן הוי כמו שטוען לאומן גנבת ואינו נאמן.
וכתב התומים ליישב שיטת הרמב״ם דאין הכונה לגמרי כדברי המ״מ דאם טוען השאלתי לזה שמכרו לך הוי כטוען טענת גנובין, דא״כ גם אם אינו טוען מכרת לי הוי מעשה גנבה כשאינו מחזיר מה שנתנו לו, אלא דכיון דעשה מעשה ומכר הדבר שהשאילו לו הבעלים ניכר יותר מעשה הגנבה, ולכן אמרינן דאפשר הי׳ מברר בעדים שהבעלים מכרו לו, ולכן גבי אומן דמיירי שהאומן לפנינו ואינו מברר בעדים אינו נאמן בלא מיגו, והנה מה שכתב דגבי אומן מיירי שהאומן לפנינו אינו מוכח בגמ׳ כלל, דהא מוקים ביוצא מתחת ידי אחר, ומה דאמר מיגו דאי בעי אמר מינך זבניה היינו הבעלים, אבל לא הוזכר האומן, ובעיקר סברתו דבזה אמרינן שהי׳ מברר בעדים, אינה מוכרחת, ועיין בדף נ״ב בתוס׳ ד״ה ומודה לי אבא.
והנתיבות כתב דדעת הרמ״א דסובר דדוקא כשטוען אתה מכרתו לי והמערער טוען נגנבו אינו נאמן המערער, אבל כשטוען פלוני מכר לי נאמן המערער אפי׳ בטענת גנובין, והוא כמש״כ רש״י בב״מ דף ח׳ דטעמא דכופר בפקדון פסול לעדות דליכא למימר אישתמוטי דאם אבד יטעון שאבד ויפטור, וא״כ כשטוען אתה מכרתו לי והמערער טוען שנגנבו, ע״כ לדברי המערער המחזיק בעצמו גנב, דאם קנה המחזיק מאחר למה לו להעיז יטעון שמאחר לקחו, לכן אין מאמינים להמערער בטענת גנובים אפי׳ במיגו דהשאלתים לך דהוי מיגו להוציא המחזיק מחזקת כשרות, אבל כשהמחזיק טוען שאחר מכר לו בזה מהני המיגו, דאין מוציאין המחזיק מחזקתו גם לטענת המערער דאיכא גנבי, והנה הנתיבות בא ליישב דברי הרמ״א, והרמ״א הא כתב כלשון הראב״ד דלא עדיף המחזיק מאותו פלוני שמכר לו, וכיון שאותו פלוני שמכר לו לא הי׳ נאמן גם הוא אינו נאמן, ולא הוזכר בדברי הראב״ד שהמוכר לו טען אחר מכר לי, וא״כ למה לא נאמר בזה טוענין ללוקח, והיינו המחזיק, ונאמר שאם היו שואלין למי שמכר לו מנין לך הכלים, הי׳ אומר שבעל הכלים מכר לו, ואז הא לא הוי מהני טענת המערער שהוא טוען גנובים לפי דברי הנתיבות דאז הוי המערער כטוען אתה גנבת.
והנה בפ״ב מהל׳ גנבה הל׳ י׳ כתב הרמב״ם דעשוי למכור כליו והכלים עשויים להשאיל ולהשכיר מוציאין מהמוחזק, והראב״ד כתב דא״צ לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן, וכתב המ״מ דטעמו של הראב״ד הוא משום מיגו דהשאלתים לך, וטעמו של הרמב״ם משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, והביא הש״ך דברי התוס׳ והרא״ש דלא אמרינן כן אלא כשאומר גנבת ולא בטוען גנובין דאיכא גנבי בעולם, רק טעמו של הרמב״ם משום דהוי מיגו להוציא, והבאתי שם דברי הרמב״ם בפיהמ״ש דלא אמרינן מיגו אלא לפטור, ועיין מה שכתבתי שם עוד דלבד מיגו להוציא יש כאן גדר מיגו במקום חזקה, שכל מה שביד אדם הוא שלו, דסובר הרמב״ם דלא אמרינן מיגו באופן זה, אפי׳ היכי דלא הוי להוציא, וכתבתי שם עוד לבאר מה דמהני הא דעשויים להשאיל ולהשכיר אפי׳ בטוען גנובים אם יצא לו שם גנבה, דאפי׳ בעשוי למכור כליו מוציאין מהמחזיק, וקשה מה מהני הא דעשויים להשאיל לטענת גנובים, וצ״ל דכיון דיכול המערער להוציא בטענת שאולין, אזל ליה חזקת המחזיק, אלא דלפי״ז קשה דא״כ מה צריך ליצא לו שם גנבה.
ולכן כתבתי דהם שני ענינים, דין חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, הוא חזקת בירור משום דסתמא דמילתא כך הוא, ואלים כ״כ דלא אמרינן מיגו במקום חזקה זו אפי׳ היכי דלא הוי להוציא, וכמו שהבאתי מדברי הרמב״ם פ״א מהל׳ מלוה דאינו נאמן משום חזקה זו להפקיע מבע״ח, ועוד יש דין מוחזק שהוא דין בעצם כדאמר הגמ׳ בב״ק דף מ״ו דהמע״ה סברא הוא דמי שצריך להוציא עליו לברר, ולכן נוכל לומר דכיון שיצא לו שם גנבה טענת גנובין הוי טענה מעלייתא, אלא דבעשוי למכור כליו כיון דאפשר שני האופנים, לכן כשהלוקח מוחזק אלים חזקתו ואין מוציאין מידו, וכן מה שהי׳ מוחזק מי שמכר לו מעמידין בחזקתו לומר שלקח ולא הי׳ גנוב, אבל בעשויין להשאיל כיון דעכ״פ הי׳ אפשר להוציא ממנו בטענת שאולים, לכן לא אלים חזקתו ומהני יצא לו שם גנבה בלחוד שהמערער יוציא החפץ דלא אלים חזקת המוחזק להוציאו מחמ״ק להחזיקו בלקוח, אבל כל זה ביצא לו שם גנבה, אבל בלא יצא לו שם גנבה, דעיקר טענת גנובים הוא כנגד חזקה, שכל מה שביד אדם הוא שלו וזו חזקת בירור, לכן שפיר דלא מהני גם הא דעשויים להשאיל, דאף דנימא דלא אלים חזקת מוחזק שלו, אבל אלים חזקת בירור שלו כיון דעכשיו טוען גנובים ולא שאולים, א״כ הוא נגד החזקה ולא מהני אפי׳ מיגו.
עכשיו נבוא ליישב קושיית הט״ז על דברי הרמב״ם בהלכה שלפנינו, לפי מה שביאר הש״ך דברי המ״מ דאין כונתו בטוען גנובים אלא בטוען השאלתיו למי שמכר לך, שהקשה הט״ז ואחריו התומים מדין אומן דלא מהני מה שימכור האומן ויאמר שהבעלים מכרו לו, וכבר בארתי למעלה דברי התומים והנתיבות, ונראה לבאר החילוק בין כלים העשויים להשאיל ובין אומן, דכלים העשויים להשאיל עושה שהם בחזקת בעליהם כמש״כ הרמב״ם בפ״ח הל׳ ג׳, אלא דאינם פועלים אלא לענין זה היכי דלא נוכל לומר מאי בעי גביה, משום דאמרינן שהשאילן, ובזה הוא הנ״מ דבסתם חפצים של ראובן הנמצאים ביד שמעון, ושמעון טוען לקוחים הם בידי, דנאמן הוא משום דאמרינן מאי בעי גביה, וראובן אינו יכול לטעון גנבתם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ולכן בכלים העשויים להשאיל יכול ראובן להוציא דאין כאן טענה דמאי בעי גביה, ולא נוכל לומר דא״כ אנו עושים לשמעון לגנב שאינו מחזיר את הכלים, דזה אינו טענה כלל, דא״כ ה״נ ראובן שרוצה להוציא הוא גנב, ולכן על הדו״ד בעת הד״ת לא נוכל להוכיח מכל אחד דע״כ אינו גנב, ומה דאנו אומרים בסתם אדם שטוען לקוח על חפץ של חבירו זהו מהראיה דמאי בעי גביה קודם הד״ת, ולכן אם מוצא ראובן כלים שלו העשויים להשאיל אצל שמעון וטוען שמעון שקנאם מלוי שאמר לו שקנאם מראובן, אין ראובן מוציא הכלים משמעון, דאף שהכלים עשויים להשאיל זהו כשהדו״ד הוא בעת הד״ת, דלא נוכל להוכיח מראיית מאי בעי גביה, דמקודם היינו יכולים לומר דמה שהם אצלו הוא משום ששאלם, אבל לוי שמכר הכלים של ראובן לשמעון ואז לא הי׳ הכחשה בין ראובן ללוי שפיר אנו יכולים להוכיח מדמכר לוי החפצים, דבסתמא אינו גנב, דמזה מוכח דבאמת קנה מראובן, כמו שאנו מוכיחים תמיד מהראיה דמאי בעי גביה שיכול כל אחד לטעון על כלי של חבירו לקוחה היא בידי, וזהו מה שכתב כאן המ״מ דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן.
וכל זה הוא בדין ודברים העשויים להשאיל דקודם טענת המערער אפי׳ כשאנו רואים ביד אחד כלים העשויים להשאיל של חבירו, אין אנו מחזיקים בסתמא דבודאי הם של חבירו, דבלא טענת הבעלים הקודמים בסתמא הם בחזקת מי שמחזיקם, אבל זהו בדין עשויים להשאיל, אבל בדין אומן כתב הרמב״ם בפ״ט הל׳ א׳ האומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו, ואף שסיים דבריו כיצד ראה כלים ביד האומן, והביא עדים שהן יודעין שהכלי זה שלו הוא, והוא טוען ואומר לתקן נתתיו לך וכו׳, מ״מ יש לומר דאף דבודאי צריך בעיקר הדין טענה ותביעה, אבל בתחלתו אנו אומרים שאומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו, ונ״מ בזה דכמו דאם תהי׳ כלי מונחת ברה״ר או בסימטא ויאמר ראובן לשמעון הכלי שלי היא ואני מוכרה לך, ויקח ממנו מעות, ואח״כ יבוא לוי ויביא עדים שהכלי שלו הוא, אינו יכול ראובן לטעון ללוי לקחתי אותה מקודם ממך, דאין לו שום טעם על נאמנות, כיון שלא היתה ברשותו, ובודאי אינו יכול להוכיח מזה שלקח מעות, באופן זה נאמר באומן דכיון דאומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו הוי כמו שהן מונחין ברה״ר או בסימטא, וכשמכר האומן הכלי שתחת ידו לאחר ואמר שהבעלים מכרוהו לו, אין אנו אומרים מדמכרו ולקח מעות, אין אנו מחזיקים אותו לגנב משום דהוא כמו שמכר חפץ המונח בסימטא.
והנה צריך לבאר דעת הראב״ד במה דחולק על הרמב״ם דלפי״מ שפירש הש״ך דברי המ״מ דכונת הרמב״ם הוא כשטוען המוחזק בהכלים העשויים להשאיל ולהשכיר שאחר מכרם לו, ובעל הכלים טוען השאלתי אותם למי שמכרם לך דזה דמי לטענת גנובים כשטוען בעל הכלים גנובים דכיון דהשאיל אותם להמוכרים והוא מכרם הוי כטוען שהמוכר גנבם ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ולפי״ז כתבתי בתחלת ההלכה, דצ״ל דבזה חולק הראב״ד וסובר דאפי׳ בכה״ג כיון שהמוכר לו לא יוכל לזכות כשהמערער יטעון להמוכר השאלתים לך, לכן גם המוחזק לא יוכל לזכות כיון שהוא בא מכח המוכרם לו, וזהו שכתב הראב״ד לא ידעתי למה אם בשביל שטוענין ללוקח הלא הראשון שזה בא מכחו לא הי׳ יכול לזכות, אבל לפי״ז אין באור לסוף דבריו שכתב ועוד הרי לא טען רבא ליורש בספרא דאגדתא, וקשה דשם הא טענו הבעלים שהשאילו הספרא דאגדתא למורישם כמו שפירש״י, וא״כ כשהמוריש הי׳ טוען שלקח אותם מאחר מנלן שלא היו מוציאין מידו לדעת הרמב״ם כיון שהבעלים טוען השאלתיו לך, ואין ראיה מדברי הרמב״ם כאן שמפרשים דבריו שבעל הכלים טוען השאלתים למי שמכרם לך, דכיון שכבר מכרם קודם שטען כן בעל הכלים נתחזקו הכלים בחזקתו ומהני מכירתו, אבל כשהמוריש הי׳ טוען לקחתי אותם מאחר והבעלים טוענים השאלתי לך מנין שהי׳ מועל טענת המוריש.
ובפ״ה מהל׳ גנבה הל׳ י׳ במה שכתב הרמב״ם בעה״ב שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר וכו׳ כתב הראב״ד אם היו כלים אלו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לא הי׳ צריך לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן, כתב על זה המ״מ והר״א ז״ל סובר שאפי׳ לא יצא לו שם גנבה נשבע שלא מכרו ונוטל מטעמא שהי׳ יכול לומר שהן שאולין בידו ומדין מיגו נאמן בשבועה, ורבינו אינו סובר מיגו כי האי אם לא יצא לו שם גנבה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן עכ״ד, ולדברי המ״מ ג״כ אינו מבואר מה שהשיג הראב״ד מהא דרבא לא טען ליורש בספרא דאגדתא, דכיון דכל הנאמנות לדעת הראב״ד בטענת גנובים היכי דיכול לטעון השאלתים הוא משום מיגו, ובהא דרבא הא מיירי שבעל הספרא דאגדתא טען שהשאילו לאביהם כדפירש״י, ומה שייך זה למה דסובר הראב״ד דיכול לטעון גנובים במיגו שהי׳ טוען שאולים, דכאן כיון שבעל הספרא טוען שהשאיל למורישן, וגם אם הי׳ מורישן טוען לקוחים הא לא הי׳ נאמן, וצ״ע.
שהיו בידו דברים העשויין להשאיל...אע״פ שהודה...יודע אני שהיו שלך וכו׳ – דין זה, כמו הלכות ה-ו, משלים את הלכות ב-ד. בהלכה ה נתבאר שכל הדינים ב-ד נכונים כאשר טוען המרא קמא ״הפקדתיו או השאלתיו לך״. אבל, אם טען שנגנבו או אבדו וכו׳ – התבאר בהלכה ה. אם יצאה עליו חזקת גניבה – התבאר בהלכה ו. בכל אלה מדובר שהתובע מביא עדים שהחפץ היה שלו, והנתבע אינו מודה ואפילו אינו יודע בכך.
ראינו לעיל (הלכה ו) שאם טען הנתבע ״אתה מכרתו לו או נתתו לי״, אם לא היה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, אע״פ שיצא שם גניבה, ״יעמוד הכלי בידו״ של המחזיק, כי דברים כאלה הם ״בחזקת זה שהן תחת ידו״ (הלכה א). עתה מציע רבינו אימתי שונה דינם של דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, ואימתי לא.
תחילה מבאר מה הדין אם הנתבע מודה: ״יודע אני שהיה שלך״ אלא שהוא מוסיף לטעון איך הגיע הכלי אליו. מקרה זה של ״מודה לו שהיה שלו״ לא רק שיש בו משום השלמת הנושא כולו, אלא שהוא נידון בגאונים כמוזכר לפנינו בראש פרק תשיעי. חלק מן המקורות כבר הובאו לעיל הלכה ה (ד״ה בעל הכלי) אבל נחזור פה על מקצתם.
משנה בבא קמא י,ג: המכיר את כליו ואת ספריו ביד אחר, אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול. ואם לאו – לא הכל ממנו, שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו.
פיהמ״ש שם: במה דברים אמורים? בשהיה אדם זה שאינו עשוי למכור אותם דברים שטוען שנגנבו לו ויצא שם גנבה בעיר. ואיני צריך לבאר שהוא צריך שני עדים שיעידו שאלו כליו היו, ואלו ספריו היו, לפי שזה ברור. אבל אם היה דרכו למכור כליו וספריו, אין דנין בו דין זה, אלא אם לנו אצלו אנשים, ובבקר נמצא ביתו חתור, ואותם אנשים שלנו אצלו כבר יצאו דרך אותה המחתרת, וכליו וספריו של בעל הבית בידיהם – אז דנין לו כמו שהזכיר. וכבר ביארנו כמה פעמים שכל מקום שנאמרה במשנה שבועה, היא שבועה בתורה.
הרי מבואר במשנתנו כי רק ביצא לו שם גניבה בעיר צריך המחזיק להישבע ויטול דמים מפני תקנת השוק, אבל בלא יצא קול של גניבה אין טענת התובע כלום ואפילו שבועת היסת אין כאן והכלים נשארים אצל המחזיק, ״שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו״. ובירושלמי על אתר:
אמר ר׳ בא בר ממל, בדין הוא שלא ישבע, ולמה אמרו ישבע – מפני בעלי בתים שלא יהיו נטפלים עם הגנבים.
הרי שגם ביצא לו שם גניבה מן הראוי היה שלא לחייב את המחזיק שבועה כדי לקבל את דמיו אם לא מפני תקנת העולם.
בספר הנר בבא קמא קיד,א (בתוך ספר אהל ישעיהו, ר״ה מן, ירושלים תשס״א) מביא בשם רבינו ברוך הספרדי:
המכיר כליו וספריו ביד אחר – אם יצא לו שם בעיר שנגנבו כליו וספריו, ישבע זה שהכירן הבעל בידו בכמה קנאן, ויתן לו בעל הכלים ויטלם. ואם לא יצא לו שם גניבה, לאו כל כמיניה להוציאן, דאני אומר, הוא מכרן וזה קנאן מהלוקח ממנו, והתנחם ומתעולל עכשיו כדי להחזירן אליו. ירושלמי: אמר ר׳ אבא בר ממל, בדין הוא שלא ישבע, ולמה תנינן ישבע – שלא יהו בעלי בתים נטפלים לגנבים.
ולהלן שם (קיד,א) המשך הגמרא:
אמר רבא, לא שנו אלא בעל הבית העשוי למכור כליו, אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי, ודילמא איצטריך ליה זוזי וזבין.
פירש רבינו ברוך הספרדי (שם):
אמר רבא, לא שנו כל אלו הדברים והבדיקות אלא לבעל הבית שעשוי למכור כליו. אבל שאינו עשוי למכור כליו, ביצאת שם גניבה סגי לה אע״ג דליכא מחתרת.
יש לעמוד על כך, כפי שכבר הסברתי לעיל (הלכה ו ד״ה יצא לבעלים הראשונים חזקה) שבכלים העשויים להשאיל ולהשכיר בסתם ודאי שאין הבעלים עשוי למכור אותם, שהרי נוח לו יותר להשאילם ולהשכירם ולהתפרנס מן הריווח ולא למוכרם כי בכך לא יאכל עוד פירותיהם. נמצא שדברי רבא מתייחסים גם לכלים העשויין להשאיל ולהשכיר שאף בהם אין בעל הבית עשוי למכרם, אף שלא הוזכרו במפורש. נמצא שגם בהם יתכן שהוזקק בעל הבית למעות ומכר את כליו, אבל כיון שיצא לו שם גניבה בעיר, סביר יותר שנגנבו, אשר על כן ישבע המחזיק כמה הוציא ויטול.
להלן שם בירושלמי:
ר׳ אסי אמר, אם טען לומר, מאיש פלוני לקחתים – נאמן. אתא עובדא קומי ר׳ נסא ולא קביל. מה פליג? אמר, בר נש דעקין (פי׳ עקום ועקש – מה״פ) הוה, בגין כן לא קביל.
הרמב״ן בחידושיו לשבועות מה,א מביא את הירושלמי הזה וכותב: ״פי׳ ונוטל בלא שבועה כיון דעביד לגלויי״. כלומר, הוא הבין שדברי רב אסי אף הם מוסבים על הרישא של משנתנו, והיינו שהמחזיק עתה בכלי מחזירו לבעלים ונוטל דמיו בלא שבועה.
אבל בעל העיטור (חלק שני הלכות מלוה על המשכון רמ״י דף כג ע״ד) מפרש אחרת:
ירושלמי בבא קמא: ואם טען ואמר, מפלוני לקחתיה – נאמן. אתא עובדא קומי ר׳ אבהו ולא קביל. מה פליג? בר אינש דעקין, בגין כן לא קביל. וצריך עיון דמשמע לוקח מלוקח לא עשו בו תקנת השוק.
הרי שהוא הבין שאין כאן תקנת השוק ואין מוציאין את הכלים מיד לוקח זה, ולכן הניח בצריך עיון. אבל רבינו מפרש, שגם אם ידוע שהיו הכלים האלה של התובע, הואיל ויתכן שהוא מכרם, אם אין כאן חזקת גניבה, והמחזיק עתה בכלים אומר שלקחם מפלוני, אין כאן מקום לתקנת השוק. נמצא דין זה השלמה למבואר לעיל הלכה ה: ״טען שכלי זה היה שלו ונגנב...והביא עדים שהוא ידוע לו, וזה שהוא תחת ידו אומר, איני יודע, אבל אחרים מכרוהו לי...אע״פ שהוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו ביד זה שהוא בידו ואינו נשבע כלל״. אבל עתה מוסיף מקרה שהתובע אינו טוען טענת גניבה, והנתבע מודה ״יודע אני שהיו שלך״, אשר על כן יש לחשדו שקנה מן הגנב, כי מניין יודע הוא שהיו של התובע? והיה עולה על הדעת שתהיה פה תקנת השוק ויחזיר הכלי ויטול דמים בשבועה, או שלכל הפחות ישבע היסת גם אם יישאר הכלי בידו, לפיכך משמיענו הירושלמי שמעיקר הדין כיון שהוא אומר ״פלוני מכרם לי״, אין לנו להעמיד את אותו פלוני לא בחזקת גנב או קונה מן הגנב ואפילו לא מוצא אבדה, ואדרבה אני אומר שהבעלים מכרו את החפץ בתחילה.

יש מנושאי כליו של רבינו שנימקו את הפסיקה הזו בכך שטענתו של התובע היא בעצם שנגנבו ממנו, ומאחר שהלה אינו מודה שגנב, ואין כאן ראיה ברורה שלא מכרו, הרי שבשביל להוציא את הנכסים צריך להחשיד בגניבה את המחזיק בהם כעת או את מי שמכר לו, ואחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן. אולם לא זו בלבד שדבר כזה היה צריך רבינו לפרש, אלא הלא יש גם אפשרות שהוא השכיר או השאיל למישהו, והלה העביר את החפץ לאחר הן בשאלה הן בשכירות, ולאו דווקא בגניבה, ויש גם אפשרות שהחפץ אבד ומי שהוא מצאו ומכרו לאחר, ואף אחד לא עשה דבר שאינו הגון.

ברם ראה שרבינו נימק את פסיקתו: ״שאדם עשוי למכור את כליו״. ברור שאין הכוונה שאדם רגיל למכור את כליו, אלא הדברים מיוסדים על דברי התנא במשנתנו: ״שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו״ – כלומר, הנחה זו היא המתקבלת על הדעת יותר מכל הסבר אחר, וכפי שאמר רבא בגמרא הנ״ל שבכלל אין לומר על שום אחד ״שאינו עשוי למכור את כליו״ לעולם, הואיל ותמיד ישנה אפשרות ״דלמא איצטריך ליה זוזי וזבין״ ואפילו בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר. הואיל ואין כאן יסוד לומר שהנתבע או מי שמכר לו שכר או שאל או גנב או גזל, ואף לא מצא אבדה ולא החזירה, והרי גם התובע אינו טוען לאף אחת מן האפשרויות האלה, האפשרות הכי סבירה היא שהתובע מכר את החפץ למישהו, וממנו עבר לקונים אחרים עד שהגיע לנתבע כדת וכדין.
אולם אם טוען התובע שהוא השאילם או השכירם לנתבע, והנתבע מודה שהכלים היו של התובע, אזי חובת ההוכחה היא על הנתבע, על פי הכלל שנתבאר לעיל בהלכה ג: ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אע״פ שהן תחת ידו שלזה הרי הן בחזקת בעליהם״, וראה לקמן (ט,ד):
דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, לעולם הן בחזקת בעליהן...ואע״פ שבעל הבית עשוי למכור את כליו, הואיל ויש לו עדים שזה הכלי העשוי להשאיל ולהשכיר בלבד ידוע הוא לו – מוציאין אותו מיד זה על כל פנים, עד שיביא ראייה שמכרו לו או נתנו לו, כקרקעות״.
הראב״ד ז״ל מקשה על רבינו שתי קושיות:
א) אילו במקום הנתבע הזה, היה לפנינו זה שהוא טוען שקנה ממנו, הוא לא היה יכול להתגונן בשום אופן כנגד התובע הטוען, ״השכרתים או השאלתים לך״. מעתה מדוע תועיל טענתו של זה שבא מכוחו של אותו לוקח ראשון, וטוען שקנה ממנו? הלא כמו שהראשון לא היה נאמן, כך גם הקונה ממנו אינו נאמן!
ב) במקרה של רבא, שהוציא ספרא דאגדתא וזוגא דסרבלא מיתומים, גם הם לא טענו שהם קנו אותם מהבעלים הראשונים, אלא שירשו אותם מאביהם, והוא זה שקנה אותם. ועל פי פסיקת רבינו כאן היה צריך להשאיר את החפצים בידיהם!
אולם, דעת רבינו ברורה ובהירה, שהרי הנתבע עצמו מודה שהיו הכלים של התובע, אלא טוען שלא באו אליו הכלים הללו ישירות מהתובע, וודאי שלא בתורת השאלה או השכרה. גם התובע אינו טוען שהוא מסרם לנתבע, שהרי זה כל ההבדל בין הלכה ז להלכה ח. אין מקום לשאול על הלוקח הראשון, שממנו טוען הנתבע שקנה את הכלי, שהרי אין הוא זכאי בכלים מכוח טענה שאנו טוענים לו, כפי שמציע הראב״ד, אלא בגלל שאין בטענתו של התובע כלום נגד אותו לוקח ראשון. אין אנו טוענים לראשון שאכן קנה ממנו. אין לתובע טענה על הנתבע כלל, ואף לא על מי שהוא שמכרו לו; כל טענתו היא רק ״כלי זה שלי הוא״, אבל הוא אינו מציע שום הסבר מה קרה ואיך נתגלגל הכלי מתחת ידו לאחר, וכלעיל הלכה ה. כמו כן, אין קושיה מהמקרה של רבא, שהרי רבא הוציא מיתומים מאחר שהתובע טען שהשאיל או השכיר לאביהם של יתומים. אביהם לא היה יכול לדחות את טענתו של התובע כיון שמדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר; ממילא גם יורשיו אין להם כוח זה. אבל כאשר אין לתובע שום טענה על הלוקח הראשון, אף הוא היה נאמן.
אם התובע מסביר איך יצאו הכלים מרשותו, והסבר זה הוא סביר ומתקבל על הדעת, רק אז יש לו חזקה. זהו שקובע כאן רבינו: ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר...טען זה עליו ואמר, אני השכרתים לך או השאלתים לך – מוציאין אותן מידו״. אבל, אם אינו תובע כך – אין משמעות לסוג הכלים. וכמו שנתבאר לעיל במפורש בהלכה ה, שכאשר אין הטענה שהשכרתים או השאלתים, כי אם שנגנבו, אין משמעות לכך שהכלים הם עשויים להשאיל ולהשכיר. וכבר הובאה לעיל הגמרא שבועות מו,ב: ״ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין, אבל בגנובין לאו כל כמיניה. לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן״. כל שכן שאין להוציא מן הנתבע כאשר אין התובע טוען כלום להסביר איך יצאו הכלים מרשותו.
וראה מה שביארתי לקמן יד,יד.
היו מדברים שאין עשויין להשאיל...נשבע הסת...ויעמוד כליו בידו – כי בזה אין לבעלים הראשונים חזקה שהם בבעלותו, ולא יועילו לו עדיו שהכלים היו ידועים לו, ואף לא הודאתו של הנתבע שהוא יודע שהיו שלו, מאחר שאדם עשוי למכור כליו בשעת הדחק.
משנה תורה דפוסיםראב״דהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהלחם משנהשער המלךמרכבת המשנהאור שמחאבן האזליד פשוטההכל
 
(ח) טען זה עליו ואמר, אניא השכרתיםב לך, או השאלתים לך, מוציאין אותן מידו. ואם היו מדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, הרי זה נשבע הסת שלא השאיל לו ולא השכירג, אלא מפלוני לקח, ויעמודד כליו בידו:
If, however, the plaintiff claims: "I rented it to you,⁠" or "I lent it to you,⁠" we expropriate it from his possession. If the object in question was not one that was made to lend or rent out, the defendant may retain possession of the article. He must, however, take a sh'vuat hesset that the plaintiff) did not lend or rent the article to him, but that he purchased it from so-and-so.
א. ד: שאני. שינוי לשון לגריעותא.
ב. כך ת2-1. א: השכרתם.
ג. בד׳ (גם פ) נוסף: לו. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
ד. ד (גם ק): ויעמיד. ולנוסח הפנים ההמשך הוא בל׳ יחיד (כֶּלְיוֹ).
משנה תורה דפוסיםמגדל עוזיד פשוטהעודהכל
טָעַן זֶה עָלָיו וְאָמַר שֶׁאֲנִי הִשְׂכַּרְתִּים לְךָ אוֹ הִשְׁאַלְתִּים לְךָ מוֹצִיאִין אוֹתָן מִיָּדוֹ. וְאִם הָיוּ מִדְּבָרִים שֶׁאֵינָן עֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁלֹּא הִשְׁאִיל לוֹ וְלֹא הִשְׂכִּיר לוֹ אֶלָּא מִפְּלוֹנִי לָקַח וְיַעֲמִיד כֵּלָיו בְּיָדוֹ:
טען זה עליו ואמר עד להשאיל ולהשכיר. פ׳ כל הנשבעין (דף מ״ו).
[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ז]

משנה תורה דפוסיםמגדל עוזיד פשוטההכל
 
(ט) אל תטעה בין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר לדברים שדרכן להשאיל ולהשכיר, כמו שטעו רבים וגדולים, שכל הדברים ראויין להשאיל ודרכן להשאיל, אפילו חלוקו של אדם ומצעו ומיטתו ראויין להשאיל, אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה המדינה עושין אותן מתחילת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן, והרי הן לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה והגוף קיים:
כך אלו הכלים, עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן, כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלין בהן בבית המשתאותא, וכגון חליב הנחושת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו, שעיקר עשייתג אלו הכלים אינו למכירת עצמן, ולא להשתמש בהן בעל הבית בביתו, אלא להשאילן לאחרים כדי ליהנות כנגדן, אוד להשכירן וליטול שכרן:
וכן, אם היה לאדם כליה משאר הכלים, ויש לו עדים שהוא משכירו תמיד ומשאילו, והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר, הרי הוא ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר.
Do not err and interpret the phrase "entities made to lend out or rent out" as meaning "entities that are wont to be lent out or rented out" as did many, [including great sages. For all articles are fit to be lent out and are wont to be lent out. Even a person's cloak, mattress, and bed are fit to be lent out.
The phrase "articles made to lend out or rent out,⁠" by contrast, refers to utensils that people in that country make initially with the intent that they be lent out or rented out, so that they can receive a fee for them. They are considered to belong to their owners like landed property, concerning which benefit is derived from its produce, but the land itself remains. Similarly, these utensils are made primarily to benefit from renting them out - e.g., large brass pots used for cooking at party halls, bronze jewelry inlaid with gold that are rented for brides to wear. Such articles are not made to be sold, nor for the owner to use them in his own home. Instead, they are lent out to others with the expectation of receiving benefit in recompense or of renting them out for a fee.
Similarly, if a person has ordinary utensils, but there are witnesses who will testify that he rents them out at all times and lends them, and it is an accepted presumption that he lends them and rents them, they are considered utensils that were made for the sake of being lent or rented.
א. כך ת2-1. א: המשתיאות.
ב. בת1 תוקן ל: כלי. וכך ד. אך ׳חלי׳ הוא תכשיט, ע׳ משלי כה, יב.
ג. ד (מ׳שעיקר׳): שעשיית. חיסר את ההדגשה.
ד. כך ת2-1. בא׳ לית.
ה. בד׳ לית. וחסרון המורגש הוא.
משנה תורה דפוסיםמגדל עוזמגיד משנהלחם משנהיד פשוטהעודהכל
אַל תִּטְעֶה בֵּין דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר לִדְבָרִים שֶׁדַּרְכָּן לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר כְּמוֹ שֶׁטָּעוּ רַבִּים וּגְדוֹלִים. שֶׁכׇּל הַדְּבָרִים רְאוּיִין לְהַשְׁאִיל וְדַרְכָּן לְהַשְׁאִיל אֲפִלּוּ חֲלוּקוֹ שֶׁל אָדָם וּמַצָּעוֹ וּמִטָּתוֹ רְאוּיִין לְהַשְׁאִיל. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֵם הַכֵּלִים שֶׁבְּנֵי אוֹתָהּ מְדִינָה עוֹשִׂין אוֹתָן מִתְּחִלַּת עֲשִׂיָּתָן כְּדֵי לְהַשְׁאִילָן וּלְהַשְׂכִּירָן וְלִטֹּל שְׂכָרָן וַהֲרֵי הֵן לְבַעְלֵיהֶן. כְּמוֹ קַרְקַע שֶׁאוֹכֵל פֵּרוֹתֶיהָ וְהַגּוּף קַיָּם כָּךְ אֵלּוּ הַכֵּלִים עִקַּר עֲשִׂיָּתָן כְּדֵי לֵהָנוֹת בִּשְׂכָרָן. כְּגוֹן הַיּוֹרוֹת הַגְּדוֹלוֹת שֶׁל נְחֹשֶׁת שֶׁמְּבַשְּׁלִין בָּהֶן בְּבֵית הַמִּשְׁתָּאוֹת. וּכְגוֹן כְּלִי נְחֹשֶׁת הַטּוּחַ בְּזָהָב שֶׁשּׂוֹכְרִין אוֹתוֹ לַכַּלָּה לְהִתְקַשֵּׁט בּוֹ. שֶׁעֲשִׂיַּת אֵלּוּ הַכֵּלִים אֵינָן לִמְכִירַת עַצְמָן וְלֹא לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן בַּעַל הַבַּיִת בְּבֵיתוֹ אֶלָּא לְהַשְׁאִילָן לַאֲחֵרִים כְּדֵי לֵהָנוֹת כְּנֶגְדָּן אוֹ לְהַשְׂכִּירָן וְלִטֹּל שְׂכָרָן. וְכֵן אִם הָיָה לְאָדָם מִשְּׁאָר הַכֵּלִים וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא מַשְׂכִּירוֹ תָּמִיד וּמַשְׁאִילוֹ וְהֻחְזַק לוֹ שֶׁהוּא לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֲרֵי הֵן כְּכֵלִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר:
[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ח]

אל תטעה בין דברים העשויין וכו׳ – ודאי ממה שאמרו חכמים עשויין ולא אמרו ראויין יש להוכיח שאין כל דבר הראוי להשאיל ולהשכיר בכלל זה דודאי יש בכלל ראויין עשויין שהרי אינן עשויין אלא א״כ הן ראויין אבל אין בכלל עשויין ראויין שהרי אין כל הראויין עשויין לכך וזה מבואר ונראה מדברי רבינו שהוא מפרש עשויין עשויין מעיקרן לכך וכן הלשון מורה כפשטו אבל רוב המפרשים ז״ל ראיתי שפירשו עשויין רגילין ודרכן להשאילן ולהשכירן כמו שאמרו בעל הבית העשוי למכור כליו שפירושו רגיל ודרכו למכרן אע״פ שיש לפרשו העשוי העומד לכך מפני דחקו ומ״מ כך נראה מדברי קצת הגאונים ז״ל שכל שדרך להשאיל ולהשכיר כלי זה אע״פ שאינו עשוי מעיקרו לכך הדין הזה נוהג בו והכל לפי מה שהוא השואל ולפי מה שהוא המשאיל שיש דברים רגילין להשאילן לקצת אנשים ולא לקצתן ויש מי שישאל כלי זה מאחר ולא ישאלנו מזה ואף על פי שחלוקין אלו לא נזכרו בגמרא דברי טעם הם ונראה שהסכימו לזה הרמב״ן והרשב״א ז״ל וכבר קרב רבינו אל כיוצא בזה שאמר שאם יש עדים שהוא משכירו תמיד אע״פ שאינו עשוי לכך הרי הן כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא חלק רבינו בשואלין בין איש לאיש אלא במשאילן:
אל תטעה וכו׳ – בהשגות נראה שהוא ט״ס מ״ש בסוף לשון ההשגה הרי הוא מדברים שאינם עשויים וצ״ל הרי הוא מדברים עשויים ור״ל כל דבר שהוא פחות הערך והאדם משאילו ואין מקפיד עליו או אפילו שיהיה יקר כיון שהוא בלוי אינו מקפיד עליו ומשאילו זה נקרא דבר עשוי להשאיל ולהשכיר:
כמו שטעו רבים וגדולים וכו׳ – כבר ציינתי לעיל (הלכה ג ד״ה בדברים) תקדים לביאורו של רבינו במושג ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״ בשם ״יש מפרשים״ בתשובת רב האי גאון: ״ויש מפרשים עשויין להשאיל ולהשכיר שהן ידועין אצל בעליהן, כגון שמשאילין תדיר למצוה או משכירין להנאה״. אלא שמפני אילוצי פירוש סוגיית הגמרא, ״רבים וגדולים״ נטו מביאור זה. לדעת רבינו כל דבר, ״אפילו חלוקו של אדם״ ראוי להשאילו, ויתכן שאי פעם ישאילנו, אבל אין זה מעניק לו נאמנות שאמנם השאיל, ואיננו בכלל ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״. אלא ישנם שלשה סוגי כלים:
מצד אחד, יש סוג של כלי ״שהפסדו מרובה...ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו, הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר, כגון סכין של שחיטה״. בסתם לא מתקבלת טענת התובע שהשאיל כלי זה, ואדרבה טענתו של המחזיק שהוא קנאו נראית הגיונית יותר.
מצד שני, ישנו סוג של כלים אשר ״עיקר עשייתן כדי להנות בשכרן״. כלים כאלה כגון תכשיטי כלה וכיו״ב אין סתם בני אדם קונים ולא עושים לעצמם, אלא אם יש להם צורך בהם שוכרים אותם מאחר. ממילא אם טען הנתבע ״לקוח הוא בידי״, אין צורך בראיות מחשידות; העובדה שמדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר מספיקה שלא נאמין לנתבע הטוען ״לקוח הוא בידי״, ונעמיד את החפץ בחזקת הבעלים הראשונים הטוענים ״השאלתיהו לך״. ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה המדינה עושין אותן מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן, והרי הן לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה והגוף קיים״. כלומר, יש להם דין קרקע לעניין חזקת מרא קמא. הואיל ובסתם אין אדם מוכר דברים כאלה שהרי מהשכרתן והשאלתן כל פרנסתו, לפיכך, טענתו ״השאלתים לך״ היא מתקבלת על הדעת שהרי לשם כך נעשים כלים אלה, וזהו עיסוקו של אותו תובע שהוא משאיל כלים כאלה כל הזמן. העובדה שהכלי הזה נמצא תחת ידו של הנתבע אינה מורה כלל שהיא שלו, משום שלרוב אין בני אדם קונים חפץ כזה אלא דווקא שואלים או שוכרים אותו לעת הצורך בלבד. מאחר שכך, אין זה מתקבל על הדעת להניח שהחפצים העשויין להשאיל ולהשכיר שייכים לנתבע, כל עוד לא הביא ראיה מכרעת שקנה אותם או קיבל אותם במתנה מבעל הכלי. לדעת רבינו הגדר של כלים העשויים להשאיל ולהשכיר מייתר את כל התנאים הנדרשים להקניית נאמנות לתובע בכלים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר, והסיבה בגללה הנתבע אינו נאמן אינה בגלל שראו אותו יוצא עם כלים טמונים בבגדו וכיו״ב, אלא בגלל שבכלים כאלה למשכיר דין מוחזק.
ויש סוג שלישי הממוצע בין שני הסוגים, והוא כל שאר הכלים. הללו אף שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר הם ראויים להשאיל ולהשכיר – דהיינו אינם כאלה שהבעלים חסים עליהם לא להשאילם, ואינם מאלה שהבעלים נוהגים להשאילם תמיד. כל אחד מאלה ״אפילו חלוקו של אדם״ ראוי להשאילו, ויתכן שאי פעם ישאילו, אבל אין זה מעניק לו נאמנות שאמנם השאיל. כל שהוא מסוג זה והוא תחת ידו של אדם הוא בחזקתו שלו, והמוציא מחברו עליו הראיה (לעיל הלכה א), אלא אם ישנן נסיבות מחשידות כמבואר לקמן ט,ד. ברם, אף אלו אם ״יש לו עדים שהוא משכירו תמיד ומשאילו, והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר, הרי הוא ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר״.
מעתה, כפי שכבר בארתי לעיל (הלכה ג), ישנם שלושה סוגים אותם פירט רבינו:
א) דברים העשויים להשאיל ולהשכיר – אלו הם לעולם בחזקת המשכיר.
ב) סתם חפצים שהם דברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, אע״פ שיתכן שהשאילום – באלו נאמן הנתבע לטעון ״לקוחים הם בידי״ הואיל וכל שהוא תחת ידו של אדם חזקה שהוא שלו (לעיל הלכה א). אבל אם לתובע ״יש לו עדים שהוא משכירו תמיד ומשאילו, והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר״ אזי ״הרי הוא ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר״.
ג) כלי ״שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו, הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר...לפיכך, אפילו באו עדים שהשאילו או השכירו זה (=התובע) אין מבטלין בהן חזקתו״, כלומר אפילו ישנם עדים שכלי זה השאילו התובע, אך אין עדים שכלי זה המסויים הוא שהושאל לנתבע הזה המסויים, אין הכלי מתבטל מחזקתו ואין מוציאים אותו ממי שהכלי תחת ידו.
אף שחלוקה זו יסודה בסברה ברורה ונכוחה, רבינו עצמו מצביע על המקור לחלוקה זו, היא הסוגיה בבא מציעא קטז,א (עם פירש״י):
ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא (של בית המטבחים שמקצבים בו בשר) מחבריה. אתא לקמיה דאביי, אמר ליה, זיל אהדריה, דהוי ליה כלי שעושים בו אוכל נפש, ותא קום בדינא עלה (תבעהו לדין על חובך, אם מודה לך או אם יש עדים – ישלם, ואם לאו – ישבע שבועת היסת). רבא אמר, לא צריך למיקם בדינא עלה, ויכול לטעון עד כדי דמיהן (כיון דמשכניה, ואין עדים שמשכנו, היה יכול לטעון: לקוחה היא בידי – לא צריך למיקם בדינא עילויה, דקנה ליה משכון לישבע וליטול עד כדי דמיו). ואביי לית ליה ההיא סברא? מאי שנא מהנהו עיזי דאכלי חושלא (שעורין קלופים) בנהרדעא, ואתא מרא דחושלא ותפס להו וקא טעין טובא, ואמר אבוה דשמואל, יכול לטעון עד כדי דמיהן. התם לאו מידי דעבדא לאושולי ולאוגורי הוא (שאין אדם משכיר ומשאיל עזים שלו, הלכך יכול לטעון: לקוחין הן בידי, היכא דאין עדים שאספם מרשותם של בעליהן), הכא – מידי דעביד לאושולי ולאוגורי הוא. דשלח רב הונא בר אבין: דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן. ורבא לית ליה האי סברא? והא רבא אפיק זוגא דסרבלא (מספרים שגוזזין בהן צמר) וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר (שהביאו הבעלים עדים שהיו שלהן, והן טוענין השאלנום לאביהם של אלו, ואפקינהו רבא מינייהו, משום דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואם איתא דיכול לטעון לקוח הוא בידי, יתמי כי לא טענו נמי – אנן טענינן להו)! אמר לך רבא, האי נמי, כיון דמיפגמא – קפדי אינשי ולא מושלי.
הרואה יראה שהוזכרה כאן ״סכינא דאשכבתא״ שהיא מן הדברים שאין אדם משאיל אותם: ״קפדי אינשי ולא מושלי״, וזהו הסוג הראשון. גם הסוג השלישי הוזכר כאן והוא: ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״. עוד הוזכרו זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא. האם הללו הם תמיד מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר? אם כן למה הוצרכה הגמרא להסביר ״רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר״? הלא לכאורה הסיפור על רבא בא להוכיח כי יש לו האי סברא, ומדוע צריך לחזור על הדברים פעם נוספת? עוד יש לדייק בלשון הגמרא: רבא הוציא שני אלה ״בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר״; מה פשר בדברים? לכאורה הלא הם הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר! ברם גם מן הסברה ברור שאין להעלות על הדעת שסתם מספריים של צמר הוא כלי נדיר שאינו מצוי אצל הרבה בני אדם וכולם שוכרים אותו לעת הצורך, הלא הוא כלי פשוט וכל מי שיש לו כמה כבשים צריך שיהיה לו כלי כזה, וראה בפסקי הרי״ד (שבועות מו,ב; ירושלים תשנ״ו, עמ׳ קמט) אף שהוא חולק על רבינו, כתב: ״דוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמוד בו תדיר״ – כלומר, אין זה ספר שיש לו דרישה גדולה לשאול אותו ולפיכך גם אין בכל עיר כאלה שמשאילים אותו, ומסתבר שמי שמעוניין בספר כזה לרוב יקנה לעצמו כי אינו מצוי לשאול. מעתה זהו שפירש רבינו (הלכה י): ״אם היה לאדם כלי משאר הכלים, ויש לו עדים שהוא משכירו תמיד ומשאילו...הרי הוא ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר...ראייה לדברינו: שהרי רבא הוציא זוג שעושין בו הסרבל וספר הגדה בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר. ולולי שנתברר לו בעדים שהן מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר – לא הוציאן מתחת יד היתומים. הא שאר הזוגות ושאר הספרים – אינן בכלל דין זה, אע״פ שהן ראויין להשאיל ולהשכיר״.
מעתה נמצא שהזוג והספר שהוציא רבא מן היתומים היו מיוחדים בכך שעל אף שבדרך כלל שאר הזוגות ושאר ספרים כדוגמתם אינם ״עשויין להשאיל ולהשכיר״, במקרה זה היו עדים שהבעלים היה משכירן ומשאילן תדיר, והם היו מיוחדים בכך שהם בכלל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר. לפיכך היו אלה בחזקת הבעלים הראשונים; אבל שאר זוגות ושאר ספרים, אע״פ שבודאי לפעמים משאילים אותם, חזקתן שהם של מי שהם תחת ידו, כי זהו דין הסוג השני שהמוציא מחבירו עליו הראיה.
ברם יש כאן לכאורה מקום לתמיהה על פירושו של רבינו. אע״פ שאין הדבר מפורש בגמרא, מעמיד הוא את המקרה שהוציא רבא זוג וספר הגדה שהיו שם עדים: ״ולולי שנתברר לו בעדים שהם מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, לא הוציאן מתחת יד היתומים״. כלומר, על פי עדים כללנו את הזוג והספר ההם בסוג ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״ בניגוד לשאר הזוגות ושאר הספרים. וכאן יש לשאול: אם נעמיד בעדים, איך פסק רבא בסכין שיכול המחזיק לטעון ״לקוחה היא בידי״ משום ״קפדי אינשי ולא מושלי״, ולא נאמין לטענת התובע ״השאלתי או השכרתי אותה לך״; אם בבאו עדים עסקינן, הלא גם בסכין אם באו עדים והעידו ״שהשאילו או השכירו זה״ – למה לא נדון גם סכין שחיטה לדבר שעשוי להשאילו ולהשכירו, ולא יוכל המחזיק לטעון ״לקוחה היא בידי״?
כדי למנוע קושיא זו הקדים רבינו להסביר שאין הנידון דומה לראיה. סכין זו היא כלי שמקפידים עליו שלא להשאילו. לכן, אף אם הביא עדים שהוא השכיר או השאיל אותו ואפילו כמה פעמים אין זאת אלא על דרך אקראי, ולא ניתן להכלילו בסוג ״כלים העשויין להשאיל ולהשכיר״ שהרי ״הפסדו מרובה משכרו״, ואטו בשופטני עסקינן שיניח מעותיו על קרן הצבי! מעתה לא תיתכן כלל עדות שהשאילו והשכירו תדיר. וראה שכתב: ״לפיכך, אפילו באו עדים שהשאילו או השכירו זה, אין מבטלין בהן חזקתו, אלא הרי הוא ככל הכלים״, כלומר אין להוציא מן האפשרות להשאיל או להשכיר באקראי, אם העידו על כך עדים, אבל בשום אופן לא ניתן להוציאו מחזקתו לגמרי ולהפכו לכלי ״שהוא משכירו תמיד ומשאילו והוחזק שהוא להשאיל ולהשכיר״.
אבל כלי שהוא מסוג הראויים להשאיל ולהשכיר יתכן שייהפך להיות בסוג כלים העשויים להשאיל ולהשכיר; הזוג והספר שהוציא רבא מדובר שהיו ראויים להשאיל ולהשכיר וכיון שבאו עדים שנהג להשאילם ולהשכירם נחשבים ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר שלא כסתם ספרים וזוגות.
וראה לעיל הלכה ג והשלם לכאן.
שכל הדברים ראויין...ודרכן להשאיל – כלומר גם דברים אישיים ופרטיים, כגון חולצה וקערה וכיו״ב שבדרך כלל כל אדם עושה כאלה לעצמו, יש מקרים שאדם משאיל אותם, אבל אין זה הופך את אותו חפץ להיות ״עשוי להשאיל ולהשכיר״. ברם, עשוי להשאיל ולהשכיר הוא כלי שסתם שימושו הוא בדרך זה של השאלה והשכרה. וממילא לרוב כלים כאלה ״מתחילת עשייתן״ נעשו לשם כך. אבל יש כאלה שיתכן שמתחילה נעשו לשימוש פרטי ורק אחר כך השתמשו בהם ״כדי להשאילן ולהשכירן״. למשל, יש משפחות גדולות ועשירות ביותר שמשתמשות מיום ליום ביורות גדולות מאד, ויתכן שהם עשו לעצמן יורות כאלה ואחר כך מכרו אותם למי שמשתמש בהם להשכרה. ובודאי שכן הדבר בספרים, יש עשירים ששכרו להם סופרים לכתוב ספרים לעצמם ולא להשאיל, והבנים שהם גומלי חסדים, ורוצים שצדקתם תעמוד לעד, נוהגין להשאיל אותם. ממילא אותם ספרים שנמצאו אצל אחרים חזקתן שאולים.
והרי הן לבעליהן כמו קרקע וכו׳ – ראה לקמן יא,א.
שאוכל פירותיה והגוף קיים – ראה מה שביארתי באורך בפתיחה לפרק זה. והשווה הלכות שכנים א,ב; מלוה ולוה ו,ב; נחלות ז,ו.
כך אלו הכלים – הם כמו קרקע.
חלי הנחושת – כך היא הגירסה בכתה״י שלנו, ובדפוסים ״כלי הנחושת״. וגירסתנו מדוייקת יותר (כמובא הלכות נחלות יא,א), מאחר שהחלי הוא תכשיט מיוחד ורק כלות מתקשטות בו, ולפיכך אין סתם בני אדם קונים לנשותיהם חלי כזה אלא הצורפים משכירים אותו לעת הצורך לחתונות בלבד.
ושאר הספרים אינן בכלל דין זה אע״פ שהן ראויין להשאיל ולהשכיר – ראה הלכות שכנים א,ב, שספר תורה אינו עשוי לשכר. ברם אף ספרים אם דרכו להשאילם תמיד דינם ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר.
רבינו הזכיר דעתו זו בתשובה (בלאו סי׳ תכט עמ׳ 708):
שאלה: מה יאמר רבינו ביתומים: אבד להם ספר בחיי אביהם, נכנסו יום מהימים אצל ראובן מצאוהו אצלו. אמרו לו, ״זה הספר שלנו הוא, שאבד ממנו זה כמה ימים״. אמר להם ראובן, ״זה הספר משכנו אביכם אצלי על י׳ דינרין״. נכנסו כולם לשופט, וחייב השופט לראובן לתת להם הספר מבלי פרעון מה שעליו. ואז מת ראובן, והניח גם כן יתומים, ותבעו היתומים השניים ליתומים הראשונים בי׳ דינרין אשר על הספר. יורינו אדוננו מה הדין בזה, ושכרו כפול מן השמים.

תשובה: אם היה זה הספר מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר, היתה הטענה לראובן, וישבע בנקיטת חפץ עד כדי דמיו הואיל והספר אצלו בביתו. ואפילו היה אבי היתומים בחיים, וטען על ראובן בספר, ואמר לו, ״הלואה היא אצלך״, ואמר ראובן, ״לקוח הוא בידי״ – נאמן, מגו דיכיל למימר, ״אין לך בידי כלום״ יכיל למימר ״לקוח הוא בידי״. וזה הדין הוא שוה עם מה שנאמר: אומן אין לו חזקה. והואיל ויכול לומר, ״אצלי הוא, ולקוח בידי״, ככה אם יטעון עד כדי דמיו ובשבועה כעין דאוריתא. זה כולו על פי סברתכם, שסוברים שכל ספר הוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר.

ואין האמת ככה אלא כמו שביארנו במשנה תורה. ואם היה הדבר כמו שחשבו אלו המורים, למה התנתה המשנה (בבא קמא י,ג) בהמכיר את כליו וספריו ביד אחר, אם יצא לו שם גניבה בעיר וכו׳? ולא היינו צריכים לאותם התנאים, הואיל והספרים כפי מחשבתם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואין להם חזקה! אבל הדבר האמתי הוא, שיחזור הספר ליורשי ראובן, או ישבעו בנקיטת חפץ שכך אמר להם אביהם, שנתמשכן על עשרה דינרין, ויקבלו הי׳ דינרין מן היתומים הראשונים. ואין זה מה שאמרו עליו: אין אדם מוריש שבועה לבניו, לפי שאותו הענין אין בו משכון, ואין לעמוד עליו. כמו שאמרו: הבו דלא לוסיף עלה (שבועות מח,ב וראה הלכות מלוה ולוה יז,ה).
בחלק הראשון מוצע הדין לפי אותה דעה שדחאה רבינו. שמא היה פסק זה כלול בנוסח השאלה ורבינו חזר עליו כדי לדחותו, והסופר קיצר את השאלה, ויצא הדבר כאילו רבינו סותר את עצמו בתשובה זו מתחילתה לסופה, אך על כל פנים מבואר כי לדעת רבינו סתם ספרים אינם עשויין להשאיל ולהשכיר, ויש לראובן חזקה בו ולפיכך יחזור ליורשיו.
וברור הוא למוצאי דעת – על פי משלי ח,ט: ׳כלם נכחים למבין וישרים למצאי דעת׳.
כנגד עיניו ולא ילוז – על פי משלי ג,כא: ׳בני אל ילזו מעיניך נצר תשיה ומזמה׳.
הראב״ד עומד על דברי רבינו שכתב ״כלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו...הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר״. דווקא זה הוא שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר, וכל שאר כלים עשויים להשאיל ולהשכיר. אבל מאידך קבע רבינו שדבר העשוי להשאילו אינו אלא ״שהוא משכירו תמיד״ – משמע: אבל כל שאינו משכירו תמיד הרי הוא בכלל דברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, ואע״פ שאינו מקפיד עליו שלא ישאילנו. ולכאורה זה סותר להגדרת רבינו לדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר.
אם זוהי כוונת השגת הראב״ד הרי היא בנויה על ההנחה שכל שאינו בכלל ״שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר״ בהכרח כלול הוא בסוג ״עשוי להשאיל ולהשכיר״ וכן להיפך.
ברם כבר נתבאר שרבינו סובר כי שלשה סוגים הם: א) ״דברים העשויין להשאיל ולהשכיר״; ב) סתם כלים והם הרוב – ״ראויין להשאיל ודרכן להשאיל״ אבל אינם ״עשויין להשאיל ולהשכיר״; ג) ״כלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו, הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר״. הרי שישנם כלים שאינם לא בסוג א) ולא בסוג ג), והם הרוב שהם סוג ב), וכל שיש תחת ידו כלי מסוג ב) או מסוג ג) נאמן לטעון ״לקוח הוא בידי״ והמוציא מחבירו עליו הראיה.
ראה מה שפירש רבינו בספרו מלות ההגיון שער שני (ונטורה, ירושלים תשכ״ט, עמ׳ 20) בעניין שולל כללי ושולל חלקי.
משנה תורה דפוסיםמגדל עוזמגיד משנהלחם משנהיד פשוטההכל
 
(י) וכלי שהפסדו מרובה משכרו, ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאילו אותו, הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר, כגון סכין של שחיטה, לפיכך אפילו באו עדיםא שהשאילו או השכירו זה, אין מבטלין בהן חזקתו, אלא הרי הוא ככל הכלים:
ראיה לדברינו, שהרי רבא הוציא זוג שעושין בו הסרבל, וספר הגדה, בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ולולי שנתברר לו בעדים שהן מדברים העשויים להשאיל ולהשכירב, לא הוציאן מתחת יד היתומים. הא שאר הזוגות ושאר הספרים אינן בכלל דין זה, אף על פי שהן ראויין להשאיל ולהשכיר. ודבר זה עיקר גדול בדין הואג, והוא הדברד של טעם שראוי לסמוך עליו ולדון בו, וברור הוא למוצאי דעת, וראוי לדיין לשום אותו כנגדה עיניו ולא ילוז:
When the possible damage to an article is greater than the fee one would receive for renting it out, and people are therefore careful not to lend such articles - e.g., a ritual slaughterer's knife - it is an accepted presumption that it was not made with the intent of being lent or rented out. Therefore, even if people came and testified that a person lent out or rented out such an article on several occasions, their testimony does not negate this presumption, and these utensils are considered to be all other utensils.
Proof of this position can be brought from the fact that Ravva expropriated tailor's scissors used to make a cloak, and an Aggadah scroll as articles that were made to be lent or rented out. Had it not been clarified to him through the testimony of witnesses that these were entities that were lent out, he would not have expropriated them from the orphans. It is evident that other scissors and other scrolls are not placed in this category even though they could be lent or rented out.
This concept is a fundamental principle of law and a point of logic that may be relied upon in judgment. It is clear to those who give forth knowledge. It is appropriate for a judge to keep it in mind at all times and not to sway from it.
א. ד: בני אדם והעידו. ושפת יתר היא.
ב. בד׳ לית. וחסרון הניכר הוא.
ג. בד׳ (גם פ) לית. וחסרון המורגש הוא.
ד. ת2-1: דבר. וכך ד (גם פ, ק).
ה. ד (גם פ): לנגד. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
משנה תורה דפוסיםמקורות וקישוריםראב״דהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהלחם משנהמרכבת המשנהיד פשוטהעודהכל
וּכְלִי שֶׁהֶפְסֵדוֹ מְרֻבֶּה מִשְּׂכָרוֹ וּבְנֵי אָדָם מַקְפִּידִין עָלָיו שֶׁלֹּא יַשְׁאִילוּהוּ הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר כְּגוֹן סַכִּין שֶׁל שְׁחִיטָה. לְפִיכָךְ אֲפִלּוּ בָּאוּ בְּנֵי אָדָם וְהֵעִידוּ שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ זֶה אֵין מְבַטְּלִין בָּהֶן חֶזְקָתָן אֶלָּא הֲרֵי הֵן כְּכׇל הַכֵּלִים. רְאָיָה לִדְבָרֵינוּ שֶׁהֲרֵי רָבָא הוֹצִיא זוּג שֶׁעוֹשִׂין בּוֹ הַסַּרְבָּל וְסֵפֶר הַגָּדָה בִּדְבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וְלוּלֵי שֶׁנִּתְבָּרֵר לוֹ בְּעֵדִים שֶׁהֵן מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל לֹא הוֹצִיא מִתַּחַת יְדֵי יְתוֹמִים. הָא שְׁאָר הַזּוּגוֹת וּשְׁאָר הַסְּפָרִים אֵינָן בִּכְלַל דִּין זֶה אַף עַל פִּי שֶׁהֵן רְאוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וְדָבָר זֶה עִקָּר גָּדוֹל בַּדִּין וְהוּא דָּבָר שֶׁל טַעַם שֶׁרָאוּי לִסְמֹךְ עָלָיו וְלָדוּן בּוֹ וּבָרוּר הוּא לְמוֹצְאֵי דַּעַת וְרָאוּי לַדַּיָּן לָשׂוּם אוֹתוֹ לְנֶגֶד עֵינָיו וְלֹא יָלוֹז:
ראיה לדברינו וכו׳ – א״א: אחר כל ההתראות והאזהרות האלה אשר התרה זה המחבר, ואשר שם לרבים וגדולים טועים לכל: דבר ש⁠(אין)⁠א כל אדם מקפיד עליו מלהשאילו, או מפני חשיבותו או מפני בלאותו, הרי הוא מדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר.
א. הרואה יראה שבלי הגהה זו, למחוק את תיבת ״אין״, לא ניתן להבין את דברי הראב״ד. ונתלבטו בהם הרבה. וראה לחם משנה שכבר עמד על כך שיש כאן טעות סופר אלא שהוא הגיה באופן שונה.
[ו] לשון רש״י ודוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אבל שאר ספרים אינן עשויין להשאיל ולהשכיר שמתקלקלין כמו ששנינו המוצא ספרים לא ילמוד בהן לכתחילה ולא יקרא אחר עמו ויכול לומר לקוחין הן בידי ואין צריך לכתוב עליהם שטר מכירה אלא לרווחא דמילתא דלא יצטרך לישבע וכן קבלתי מרבינו יצחק הלוי עכ״ל. ור״ת אומר דכל ספרים עשויים להשאיל ולהשכיר כדאמרינן בכתובות וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים. ועוד אר״ת דכל דבר עשוי להשאיל ולהשכיר לפי ראות הדיינין ואהבת איש את רעהו כדאמרינן גבי סכינא דאשכבתא לאביי עשוי להשאיל כפי סברתו ולרבא אינו עשוי להשאיל לפי סברתו כיון דמיפגם וגבי סיפרא דאגדתא היה יודע שהיה רגיל זה להשאיל לאביהן של אלו והמכיר כליו וספריו דאמרה דידועין הן שאין דרכן להשאיל זה מזה כדפירש בפ״ה מהלכות גנבה ובס״ה כתב שנראה עיקר בכל פירוש רבינו המחבר ודין לעכב ספרים או שאר מטלטלין בחוב שחייב לו בעלם תמצא בתשובות בסימן א׳ ובסימן כ״א וקצת בסימן ל״ב:
וכלי שהפסדו מרובה עד ככל הכלים. במציעא פ׳ המקבל (דף קט״ו) וב״ב פ׳ חזקת הבתים (דף מ״ה):
ראיה לדברינו שהרי רבא כו׳ עד סוף הפרק. פרק המקבל:
כתב הראב״ד ז״ל אחר כל ההתראות והאזהרות האלה וכו׳:
ואני אומר התרה והזהיר ועדיין אין העם נזהרין לגמרי וכל שכן אם לא הזהיר ואם הטעה אחרים לא בדברים אלא במעשים שראה אותם עושין ובהדיא אמרינן בגמרא אין מחניפין בדברי תורה:
וכלי שהפסדו מרובה וכו׳ – בפ׳ המקבל (בבא מציעא קט״ז) גבי סכינא דאשכבתא פירוש סכין של שחיטה אמר אביי שהוא עשוי להשאיל ולהשכיר ורבא חלק עליו ואמר כיון דמיפגם קפדי אינשי ולא מושלי וסובר רבינו שמחלוקתן היא בשיש עדים שזה משאילו דאי לא לא הוה אמר אביי שהוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דהא ודאי אינו עשוי מעיקרו לכך ואעפ״כ חלק רבא ואמר שאין מבטלין חזקת כלי זה שכל אדם מקפיד עליו להשאילו או להשכירו וזה שהיה משאילו איהו דאפסיד אנפשיה ואין דנין לו דין חלוק משאר כל בני אדם זהו דעתו:
ראיה לדברינו שהרי רבא וכו׳ – שם בפ׳ המקבל רבא אפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ונראה מדברי רבינו שהביאו לו עדים שהיו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואם היה פירוש דברים העשויין הראויין לא היה צריך רבא לעדים דודאי ברור הוא שראויין הן להשאיל בין זוגות וספרים אלו בין שאר זוגות ושאר ספרים זו היא ראיית רבינו ז״ל ואין הכרח בגמ׳ שנתברר לו לרבא זה בעדים ואולי יש לו גרסא מבוארת בזה:
ראיה לדברינו וכו׳ ולולי שנתברר לו בעדים וכו׳ – כתב ה״ה ז״ל ואין הכרח בגמ׳ שנתברר לו זה לרבא לעדים וכו׳. נ״ל דהכרח של רבינו ז״ל הוא מפני שהיה לו לומר אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי מפני שהם דברים העשויים להשאיל ולהשכיר מאי בדברים ודאי דהכוונה לומר בדברים שנתברר להם בעדים שהיו ראויים להשאיל מפני ששאר זוגות וספרים אין ראויים להשאיל ולהשכיר:
ראייה לדברינו שהרי רבא הוציא זוג וכו׳. עיין השגות ועיין מ״ש פ״ה מהל׳ גנבה סוף הי״ב ועיין לח״מ ודבריו נכונים וכן מוכח מכח קושיית התוס׳ ב״מ סוף פרק המקבל בד״ה והא רבא דאי ס״ד דסתם ספרא דאגדתא עשוי להשאיל ולהשכיר תקשה מתני׳ דהמכיר כליו וספריו וכו׳ עיי״ש.
[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ט]

משנה תורה דפוסיםמקורות וקישוריםראב״דהגהות מיימוניותמגדל עוזמגיד משנהלחם משנהמרכבת המשנהיד פשוטההכל
רשימת מהדורות
© כל הזכויות שמורות. העתקת קטעים מן הטקסטים מותרת לשימוש אישי בלבד, ובתנאי שסך ההעתקות אינו עולה על 5% של החיבור השלם.
List of Editions
© All rights reserved. Copying of paragraphs is permitted for personal use only, and on condition that total copying does not exceed 5% of the full work.

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×

תפילה לחיילי צה"ל

מִי שֶׁבֵּרַךְ אֲבוֹתֵינוּ אַבְרָהָם יִצְחָק וְיַעֲקֹב, הוּא יְבָרֵךְ אֶת חַיָּלֵי צְבָא הַהֲגַנָּה לְיִשְׂרָאֵל וְאַנְשֵׁי כֹּחוֹת הַבִּטָּחוֹן, הָעוֹמְדִים עַל מִשְׁמַר אַרְצֵנוּ וְעָרֵי אֱלֹהֵינוּ, מִגְּבוּל הַלְּבָנוֹן וְעַד מִדְבַּר מִצְרַיִם, וּמִן הַיָּם הַגָּדוֹל עַד לְבוֹא הָעֲרָבָה, בַּיַּבָּשָׁה בָּאֲוִיר וּבַיָּם. יִתֵּן י"י אֶת אוֹיְבֵינוּ הַקָּמִים עָלֵינוּ נִגָּפִים לִפְנֵיהֶם! הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא יִשְׁמֹר וְיַצִּיל אֶת חַיָלֵינוּ מִכׇּל צָרָה וְצוּקָה, וּמִכׇּל נֶגַע וּמַחֲלָה, וְיִשְׁלַח בְּרָכָה וְהַצְלָחָה בְּכָל מַעֲשֵׂה יְדֵיהֶם. יַדְבֵּר שׂוֹנְאֵינוּ תַּחְתֵּיהֶם, וִיעַטְּרֵם בְּכֶתֶר יְשׁוּעָה וּבַעֲטֶרֶת נִצָּחוֹן. וִיקֻיַּם בָּהֶם הַכָּתוּב: "כִּי י"י אֱלֹהֵיכֶם הַהֹלֵךְ עִמָּכֶם, לְהִלָּחֵם לָכֶם עִם אֹיְבֵיכֶם לְהוֹשִׁיעַ אֶתְכֶם". וְנֹאמַר: אָמֵן.

תהלים ג, תהלים כ, תהלים קכא, תהלים קל, תהלים קמד

Prayer for Our Soldiers

May He who blessed our fathers Abraham, Isaac and Jacob, bless the soldiers of the Israel Defense Forces, who keep guard over our country and cities of our God, from the border with Lebanon to the Egyptian desert and from the Mediterranean Sea to the approach to the Arava, be they on land, air, or sea. May Hashem deliver into their hands our enemies who arise against us! May the Holy One, blessed be He, watch over them and save them from all sorrow and peril, from danger and ill, and may He send blessing and success in all their endeavors. May He deliver into their hands those who hate us, and May He crown them with salvation and victory. And may it be fulfilled through them the verse, "For Hashem, your God, who goes with you, to fight your enemies for you and to save you", and let us say: Amen.

Tehillim 3, Tehillim 20, Tehillim 121, Tehillim 130, Tehillim 144